Seguro que todos ustedes recuerdan a Jack Bauer, el agente federal del CTU que durante nueve temporadas no se paró en barras para obtener información que evitara un atentado en suelo norteamericano, convirtiéndose por méritos propios en el paradigma de que «el fin justifica los medios». Amenazas, coacción, violencia física y moral, en fin, todo valía para obtener una confesión.
Pero también es de sobra conocido por todos que nuestra LOPJ, en su artículo 11.1, santifica que, en todo tipo de procedimientos, no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. La proscripción de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo tiene como finalidad otorgar, en el ámbito del proceso, la máxima protección de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal.
Ahora bien, imaginen que esa prueba ilícita no es obtenida por el Bauer de turno, sino que, verbigracia, la tortura aplicada para sonsacar información a la víctima fue ejercida por ciudadanos particulares. Concretamente, por miembros de una banda criminal. Y sigan conjeturando. Esa confesión fue recogida en una cinta de audio por los torturadores-delincuentes-particulares que, una vez desarticulada la banda, ese soporte de audio fue requisado y admitido como prueba en la primera instancia, en apelación y en casación, configurándose como prueba lícita para condenar a un antiguo miembro de esa misma organización criminal, merced al contenido de dicha grabación, del que se infería indubitadamente la participación del condenado en la trama delictiva, considerando por todos esos tribunales que la prohibición de valorar una prueba ilícita no se aplica cuando ésta ha sido obtenido por un particular.
No piensen que todo esto es fruto de la imaginación de Robert Cochran, el creador de 24, la exitosa serie protagonizada por Sutherland, ni mucho menos. Se trata del sustrato fáctico de una recientísima sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humano (TEDH) [5 de noviembre de 2020, asunto Ćwik c. Polonia, 31454/10) que ha estimado la reclamación deducida por ese antiguo miembro de una banda criminal que vio como los tribunales polacos le condenaban a doce años de cárcel, sobre la base de la transcripción de las declaraciones de su antiguo compinche, obtenidas durante su secuestro y tortura, y de las que se evidenciaba la participación del encartado en el negocio de la cocaína. Basándose en el artículo 6 § 1 (derecho a un juicio justo) del CEDH, el demandante alegó que los tribunales no deberían haber admitido como prueba la transcripción de las declaraciones del torturado K.G. obtenidas como consecuencia de malos tratos infligidos por miembros de la banda criminal.
El TEDH, en su sentencia, parte de que la prohibición de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes o el castigo previsto en el artículo 3 de la Convención es un valor fundamental en las sociedades democráticas y además, su proscripción es de naturaleza absoluta, en el sentido de que ampara a todas las personas, independientemente de que los malos tratos hayan sido administrados por un funcionario público o un ciudadano. A la luz de esos principios y de la amplia jurisprudencia del Tribunal sobre la cuestión, el TEDH concluye que la admisión de esa prueba obtenida por tan inicuos métodos y con independencia de quien fuero el sujeto activo, vulnera el derecho a un juicio justo en virtud del artículo 6 § 1 del Convenio, objetivizando así el instituto de la exclusión probatoria.
Esta sentencia de Estrasburgo resulta acentuadamente interesante si la ponemos en relación con la nodal sentencia 116/2017, de 23 de febrero, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que declaró la validez de los documentos bancarios que Hervé Falciani obtuvo ilícitamente de las entidades bancarias suizas con las que mantenía una relación laboral. La Sala entendió, muy sintéticamente, que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame, siendo perfectamente posible su valoración a la vista de la propia literalidad del enunciado del artículo 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito, quedando persuadido el Tribunal Supremo de que Falciani actuaba al margen del Estado en atención a que inicialmente él buscaba obtener un lucro económico y denunciar la injusticia del sistema tributario, finalidades muy alejadas a la cooperación judicial y, por lo tanto, excluido del ámbito propio de aplicación del artículo 11 LOPJ.
Repárese que ni los sicarios polacos que torturaron a ese antiguo miembro de su banda ni Falciani cuando sustrajo la documentación fiscal del HSBC, actuaban pensando en coadyuvar con la acción de la justicia, y sin embargo, mientras nuestro Tribunal Supremo consagró que la regla de exclusión probatoria del artículo 11 LOPJ debe concebirse como un mandato aplicable a las actuaciones de los poderes públicos, con carácter general, a fin de desincentivar la realización de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales y, consecuentemente, resultando admisibles los medios de prueba obtenidos con violación de aquellos, cuando el quebranto sea cometido por un particular, la Corte de Estrasburgo considera, por el contrario, que la admisión de material probatorio contaminado, con independencia de la finalidad con que el generador de esa prueba la obtuvo y de su naturaleza pública o privada, supone una vulneración del derecho a un juicio justo cuando, además, esa cuestión fue planteada por el condenando, rechazándosele su argumento sin la motivación adecuada.
Debe enfatizarse por tanto el proceso de re-constitucionalización de la regla de exclusión probatoria que efectúa el TEDH, desandando el camino culminado con la sentencia Falciani y, por terminar en las calles por donde apalea, apuñala y dispara Jack Bauer, también de la doctrina de la Corte Suprema de Estados Unidos, descrita en US vs Janis, 428 U.S. 433 (1976), cuando allí se afirma: “(E)l principal propósito de la exclusión de las pruebas ilícitas, si no el único, es evitar las conductas policiales ilícitas” y que la exclusión “tiende a garantizar los derechos (…) a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada”.
Damn it!!
