No cabe duda que el derecho por excelencia de los socios de una sociedad de capital, es el derecho a participar de las ganancias sociales, es decir el derecho a obtener el lucro esperado de la inversión realizada. De hecho, los demás derechos tienen la función de garantizar que el derecho al lucro se desarrolle de una forma óptima.
Sin embargo, de un tiempo a esta parte, se ha puesto de manifiesto que nuestro ordenamiento positivo no garantiza de forma adecuada que este derecho al lucro se pueda llevar a cabo, sobre todo en las sociedades que no cotizan en bolsa.
En particular, la problemática que existe respecto al reparto de las ganancias sociales es que el derecho a exigir por parte de los socios la cuota de beneficio que le correspondería no nace hasta que la junta general, con las reglas de las mayorías, acuerda la distribución de los dividendos. La autonomía patrimonial que define a la sociedad de capital, supone que la sociedad se apodere en un primer momento de los beneficios generados y que, para que éstos se repartan a sus socios, deba mediar un acuerdo de la junta general.
Como consecuencia de lo anterior, en la práctica, muchos socios minoritarios no tienen un porcentaje de participación suficiente para decantar la votación de la aplicación de los resultados a la distribución de dividendos, y por consiguiente, en muchas ocasiones se termina acordando por el socio mayoritario el destino de los beneficios a reservas sociales, en contra del voto de los minoritarios.
De esta forma, el socio mayoritario, que controla el gobierno de la sociedad, obtiene la contraprestación esperada a su inversión mediante la remuneración que percibe como empleado o administrador de la compañía, y no le resulta necesario ni oportuno repartir los beneficios generados por la sociedad. Por otro lado, el socio minoritario meramente inversor, no ve que su aportación de capital le genere réditos, ya que ni cobra dividendos, ni puede vender su participación en la sociedad a un tercero porque la pequeña participación que ostenta la hace poco atractiva a potenciales compradores.
Desafortunadamente, es habitual que cuando alguien emprende un proyecto empresarial, centre todos sus esfuerzos en dar forma a su idea para que pueda generar beneficios algún día, pero en cambio no presta ninguna atención en garantizar que la sociedad en la que vehicularán el negocio le vaya a repartir en un futuro los esperados beneficios.
El Estado tomó conciencia de estas situaciones de opresión de la mayoría sobre la minoría y de la insuficiente protección del derecho al lucro, e introdujo en 2011 un derecho de separación de los socios por falta de distribución de los dividendos. Esta maniobra no dejó indiferente a nadie y fue objeto de múltiples críticas de diversos sectores, ya que argumentaban que podría ocasionar un grave perjuicio a las finanzas de sociedades con socios minoritarios ya que se verían obligadas a tener que adquirir las participaciones de estos últimos, precisamente en un contexto actual de crisis económica que se caracteriza por la escasez de tesorería y dificultad de obtener financiación.
Como consecuencia de las críticas recibidas, y pese a haber transcurrido unos meses de vida de este nuevo derecho de separación, el Gobierno se vio forzado a tomar alguna medida al respecto, y acordó suspender de forma temporal su aplicación hasta 31 de diciembre de 2014.
Ahora, y a escasos meses de dicha fecha, visto que los motivos que les llevaron a suspender este derecho no se han despejado de nuestro contexto económico actual, el pasado 5 de septiembre de 2014 el Gobierno aprobó el Real Decreto-ley 11/2014, de medidas urgentes en materia concursal, en el que acordó una vez más la suspensión del citado derecho, esta vez, hasta el 31 de diciembre de 2016.
Por lo visto se conceden dos años más de plazo para ver cómo avanza la esperada recuperación económica y tomar más adelante una decisión sobre este aspecto.
Entretanto, y con independencia de cuál sea el desenlace final del derecho de separación por falta de distribución de dividendos, los inversores minoritarios que quieran prevenir esta situación de opresión de la mayoría con el destino de los beneficios, tienen a su alcance medidas estatutarias y/o en pactos de socios o accionistas, que garantizan el correcto desarrollo del derecho al beneficio y que protegen obtener la rentabilidad de la inversión realizada.
Se puede citar por ejemplo,
- (i) por un lado, para fomentar la participación en los dividendos sociales, otorgar la posibilidad de crear acciones/participaciones con privilegio en el reparto de las ganancias sociales o que se introduzca un artículo en los estatutos sociales que prevea la distribución de como mínimo una parte de los resultados repartibles,
- (ii) y por otro lado, para proteger el cobro de la plusvalía en la enajenación de las participaciones o resolver situaciones de bloqueo en la sociedad, se pueden otorgar sendos derechos de opción de compra y venta a los socios de la sociedad. Ésta última alternativa, es una solución que no afecta a las finanzas de la sociedad, sino de la de sus socios, y garantiza que el socio encuentre una salida remunerada de la sociedad.
