Tras un largo procedimiento el pasado 6 de octubre de 2021 quedó resulta la cuestión sobre la posible incompatibilidad del régimen fiscal español de amortización del fondo de comercio extranjero con la normativa europea en materia de ayudas de estado. Con ocasión de la publicación de la sentencia desestimatoria emitida por el TJUE, hemos pensado que puede ser de ayuda hacer memoria recuperando el íter así como añadir algún comentario adicional del tribunal sobre cuestiones procedimentales y de fondo del procedimiento.
2002. A estas alturas aún no hay proceso, simplemente se incorpora en la ley del IS vigente la medida que años más tarde pasará a ser objeto de la discordia. Se decide que a partir de entonces toda empresa española que adquiera al menos un 5% del capital de otra empresa extranjera tendrá derechos a deducirse mediante amortización fiscal el fondo de comercio financiero que emerja tras la adquisición. Hago un pequeño apunte aquí que será relevante para la resolución posterior del caso: la ley hablaba de una determinada operación que todas las empresas residentes podían hacer.
2007. En este año se inicia el procedimiento de investigación por parte de la Comisión. Cómo es sabido, aquí aún caben un par de posibilidades de desenlace: o se concluye que la medida investigada es conforme a derecho de la UE o lo contrario. En este segundo caso, es cuando la Comisión solicitaría al estado miembro que cambie la ley y revierta los efectos de la medida en cuestión.
2009-2011. Aquí termina la investigación y la Comisión emite varias decisiones sucesivas (se distinguen en función del territorio extranjero de inversión, si UE o no UE) concluyendo la incompatibilidad de la medida con la normativa europea de ayudas de estado.
2010-2011. En estos ejercicios inmediatamente posteriores, algunas empresas españolas proceden a presentar ante el TGUE recurso de anulación contra las decisiones de la Comisión.
2014. En este año, el TGUE resuelve los recursos anteriores dando la razón a las empresas recurrentes y anulando las decisiones de la Comisión. Esta decisión la basa en que no quedaba demostrado que la medida fiscal investigada tuviera carácter selectivo. Haré otro apunte: la discusión sobre el significado de carácter selectivo será una cuestión de fondo determinante a lo largo de todo el procedimiento a partir de este momento. Resueltos estos recursos por el TGUE, la Comisión por supuesto recurre ante el TJUE.
2015-2016. Por este entonces, el TJUE anula las sentencias de su órgano predecesor arguyendo que ha aplicado un concepto erróneo de carácter selectivo, y las devuelve el procedimiento al TGUE. Pero entonces ¿qué debe entender cómo selectivo? Que una medida sea general como ésta no implica que no sea selectivo ya que las empresas a las que se dirige deben encontrarse en situación comparable no solo jurídicamente, sino también de facto. Diría que este punto es de los más finos: ¿todas las empresas residentes en España se encuentran en posición de realizar o incluso realizar adquisiciones en el extranjero? Yo aquí me pierdo un poco.
2018. Pero volviendo a la cronología del procedimiento…El TGUE debe pronunciarse de nuevo y lo hace en este año. Evidentemente se vincula al criterio de su órgano judicial superior y desestima los recursos presentados en los años 2010-2011 ante las decisiones de la Comisión. Creo que va quedando claro.
2019. Pero las empresas no se rinden y a pesar de que el TGUE que emite la sentencia recoge el criterio de selectividad indicado por el TJUE, deciden agotar las vías procesales y recurren ante éste último.
2021. Llegados a este punto ya podríamos intuir lo que se iba a resolver aún antes del pasado 6 de octubre de 2021 que el TJUE desestimara los recursos planteados y confirma finalmente la conclusión de la investigación de hace una década de la Comisión. En la práctica quiere decir esto que se condena a España a cumplir con el mandato de la Comisión de eliminar la norma discutida y a recuperar las ayudas concedidas en base a ella.
Aquí se abre el debate sobre los siguientes pasos del Gobierno español para dar cumplimiento a esta decisión. La cuestión sobre todo sería, ¿cómo y qué tendrán que hacer las empresas que en su día se beneficiaron de esta medida?
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