Como ya tuvimos ocasión de introducir en anteriores entradas de este blog, el Real Decreto-Ley 4/2021, de 9 de marzo vino a trasponer a nuestro ordenamiento la denominada Directica antiabuso o ATAD II en materia de asimetrías híbridas. En aquella primera ocasión se hizo un planteamiento más enfocado a enmarcar y sentar las bases de una aproximación a la nueva regulación de la LIS y el TRLIRNR. De esta forma, se partía del concepto de asimetría híbrida asociado a una diferencia de calificación fiscal entre jurisdicciones que puede provocar una deducción sin inclusión o una doble deducción del gasto que se pretenden evitar con una norma primaria que niega la deducción y, si fuera preciso, una norma secundaria destinada a la inclusión de la renta no gravada o denegar la deducción en el Estado del ordenante del pago. Considerando esta definición genérica en términos de la ATAD II, se hacía una primera aproximación a la categoría de asimetría por excelencia, la del híbrido primigenio generado por la diferencia de calificación de la renta entre jurisdicciones.
Hecha esta primera introducción, la presente entrada pretende ahondar en las definiciones y categorías del nuevo artículo 15 bis de la LIS con el objeto de acercar a la comprensión del lector una mitología a priori compleja; así, continuando con el supuesto básico de híbrido, resulta necesario examinar el concepto de instrumento financiero híbrido. En términos generales, aunque el artículo 15 bis.1 LIS parece referirse a todo tipo de operaciones (más allá del ámbito al que se refiere el mandato de la Directiva en su artículo 2.9.a), el instrumento financiero híbrido puede ser definido como aquel activo financiero, ya sea representativo de deuda o de participación en los fondos propios, que es calificado de forma diferente en las diferentes jurisdicciones fiscales de las empresas asociadas, lo que provoca una deducción sin inclusión.
Íntimamente relacionada con esta categoría aparece el concepto de transferencia híbrida que va a surgir de la transmisión del instrumento financiero en tanto que el rendimiento subyacente o la ganancia obtenida de la transacción se considera obtenida simultáneamente por más de una de las partes de la operación. El efecto que produce esta asimetría sería una deducción sin inclusión a causa de la diferencia de calificación (un ejemplo de ello serían los Collateralised Loan Repo detallados en la Acción 2 del Proyectos BEPS) cuyo efecto se neutralizaría negado la deducibilidad del gasto en los términos del artículo 15 bis.1 LIS. Por su parte, el artículo 15.Bis.8 hace referencia a la doble utilización de un crédito fiscal, por ejemplo una retención soportada en el extranjero que es aprovechada por más de una de las partes intervinientes a causa de una discrepancia entre las jurisdicciones fiscales con respecto a la entidad que ha de aplicar dicho crédito; ante tales supuestos, la norma prevé la neutralización a través del reparto proporcional a la parte de renta recibida por cada entidad que haya generado el crédito fiscal ampliable. Un ejemplo de esta categoría podría encontrarse en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de julio de 2020 (recurso 213/2017) en la que se resolvió un supuesto de reiteradas operaciones de préstamo de valores en las que la prestataria, residente en España, recibe dividendos y soporta una retención que aplica en su declaración del impuesto sobre sociedades; de forma inmediata transfiere el importe de los dividendos a entidades no residentes sin someterlos a retención, por lo que el uso de la figura del préstamo de valores negociados permite el traslado del cobro del dividendo y que la retención no sea aprovechada en sede de la entidad no residente que realmente ha generado el crédito por retenciones.
Como apunte adicional a estas definiciones de híbridos financieros, se debe aludir al concepto de mecanismo estructurado (artículo 2.11 ATAD II y artículo 15 bis.9 LIS), definido como aquel acto o negocio jurídico cuya causa no es el negocio en si, sino que su efecto es producir una asimetría híbrida, esto es, una disonancia o conflicto entre la causa del negocio prevista por la norma y la causa pretendida por las partes. Aunque esta definición bien pudiera parecer próxima al concepto de simulación (artículo 16 LGT) o conflicto de aplicación en la norma tributaria (artículo 15 LGT), el examen de la concurrencia de un mecanismo estructurado no precisaría de un procedimiento específico de aplicación de los tributos si no que estaríamos ante una norma antiabuso autónoma establecida por un Directiva europea transpuesta a nuestro ordenamiento (véase la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2021, recurso de casación 5886/2019, con una aproximación similar en términos de la norma antiabuso prevista para el régimen fiscal de fusiones). Partiendo de esta aclaración, lo decisivo de un mecanismo estructurado no es la asimetría per se, sino la voluntad de diseñar o participar en el negocio para que se genere dicha simetría, quedando fuera de toda consideración aquel mecanismo estructurado para el que “el contribuyente o una empresa asociada no pudieran haber esperado, razonablemente conocer la asimetría híbrida y no compartiera el valor de la ventaja fiscal”.
Otro de los ámbitos en los que se clasifican las asimetrías es el de las entidades híbridas que, dada la presencia en dos jurisdicciones fiscales, será considerada como transparente en una jurisdicción y como contribuyente pleno en otra, imputando la renta generada a otros contribuyentes (por lo general sus socios o partícipes); si bien ha de tenerse en cuenta que estas diferencias de calificación se atenúan por la definición del régimen de entidades en atribución de rentas constituidas en el extranjero y las consideraciones realizadas por la Resolución de la Dirección General de Tributos de 6 de febrero de 2020 (en concreto, se define “que la entidad no sea contribuyente de un impuesto personal sobre la renta en el Estado de constitución”). De una parte, las entidades híbridas podrían generar una deducción sin inclusión (el ingreso percibido no tributa o se encuentra neutralizado en ella habiendo sido deducible el gasto en sede de la pagadora), frente a la que el artículo 15 bis.2 LIS contempla la no deducción del gasto imputado vía transparencia (norma primaria) y la tributación del ingreso que no ha sido objeto de inclusión (norma secundaria); adicionalmente, el apartado 15 bis.3 LIS contempla un supuesto adicional de deducción sin inclusión inversa cuando la perceptora es transparente en sede de residencia de tal forma que el ingreso no tributa y el gasto fue deducible en sede de la entidad vinculada pagadora, frente a esta asimetría se contempla la norma primaria consistente la no deducción del gasto. De otra parte, también podría generarse una doble deducción si la entidad que soporta el gasto es considerada contribuyente pleno en la jurisdicción de residencia y transparente donde resida la entidad vinculada, soportando ambas el gasto imputado a causa de la transparencia; a estos efectos, el artículo 15 bis.4 LIS deniega la deducción del gasto en el Impuesto sobre Sociedades cuando España es el país del inversor (regla primaria) y anula la deducibilidad de tal gasto en el contribuyente que lo haya efectuado cuando España sea el país del ordenante y el país o territorio del inversor no haya negado tal deducción (regla secundaria).
A su vez, cabe destacar la configuración del establecimiento permanente híbrido como uno de los mecanismos generadores de asimetría en caso de producirse una diferencia entre las reglas de atribución de ingresos y gastos entre la casa central y el establecimiento permanente; así, el apartado 5 del artículo 15.bis LIS y el nuevo apartado 6 del 18 del TRLIRNR expanden sus cabezas como una hidra cuyo tronco está conformado por la presencia tributaria de la casa central. Dentro de la clasificación del bestiario habitual encontramos la diferenciación entre las asimetrías generadas por un establecimiento permanente que dan lugar a deducción sin inclusión (apartados a y c del artículo 15.bis.5 y apartados a, b y d del artículo 18.6 TRLIRNR) y aquellas que dan lugar a la doble deducción (apartado d del artículo 15.bis.5 y apartado c del artículo 18.6 TRLIRNR). Entre las primeras encontraríamos el caso de un establecimiento permanente que no atribuye el mismo ingreso que se corresponde a la operación que ha generado el gasto en sede de la entidad matriz, mientras que las segundas van a venir causadas porque un mismo gasto pretende se deducido en sede de la casa central y el establecimiento permanente; a tal fin, el arma prevista trata de establecer la regla primera que deniega la deducción del gasto sin que la norma secundaria haya sido objeto de transposición. A las cabezas de esta hidra se le puede unir una de tipo especial que es la asimetría de rentas de un establecimiento permanente no computado o reconocido en el territorio de situación (artículo 15.bis.6 LIS); en tanto que si el país de la fuente niega la existencia de un establecimiento permanente difícilmente puede gravar dicha renta, por lo que corresponderá al estado de residencia (España) el denegar la exención. Esto se traduce en efecto en la denegación de la exención del articulo 22 LIS, si bien esta norma se antoja superflua dado que dicho precepto en su apartado 1 ya establece la obligación de una tributación mínima para acceder al beneficio de la exención.
Por último, aunque se dejará fuera de la exposición las asimetrías híbridas importadas (artículo 15 bis.7 LIS) y la asimetría de residencia fiscal (artículo 15 bis.10 LIS), como supuesto adicional habría de mencionarse la asimetría híbrida invertida, quizás una de las criaturas más esquiva y compleja, que, si bien no ha sido incorporada a la reforma (el plazo para su trasposición vencería el 31 de diciembre de 2021), merece ser comentada. Esta asimetría se genera por un efecto de ida y vuelta, una entidad es considera transparente en la jurisdicción de residencia y contribuyente pleno en sede del socio (por ejemplo, si fuera considerada una disregarded entity o entidad separada a efectos fiscales), por lo que las rentas obtenidas por la entidad transparente no son gravadas en ninguna jurisdicción, esto es, la doble no inclusión de la renta. A estos efectos, el mandato definido en la ATAD II se dirige únicamente al Estado miembro de residencia de la entidad transparente que habrá de ser considerada como residente y será gravada en la medida que sus rentas no tributen en ese estado miembro o ninguna jurisdicción. Ahora bien, se plantea la cuestión de si la trasposición de este híbrido es realmente necesario en España; si se piensa con detenimiento la norma en materia de híbridos invertidos no podría ser de aplicación a las entidades en atribución de rentas en España, las agrupaciones de interés económico o las Uniones Temporales de Empresas en tanto que siempre tributan en sede del socio; tampoco podría ser de aplicación a la mayoría de entidades de inversión colectiva que quedan fuera del mandato ni a las SOCIMIS que formalmente están sujetas al impuesto sobre sociedades.
Completada esta aproximación a la mitología de las asimetrías híbridas y su teogonía a partir del Real Decreto-Ley 4/2021, de 9 de marzo y la transposición de la ATAD II, la reflexión final que nos deja una lectura comprensiva de la norma es que estamos ante una materia compleja que deja un ámplio margen para su interpretación técnica. No obstante, la compresión o la evaluación completa de su impacto no exige mirar únicamente hacia la norma española, sino que requiere un conocimiento de la legislación fiscal extranjera que a menudo, ya sea por conocimiento expreso o desconocimiento temerario, es la que produce la asimetría.
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