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Sobre asimetrías híbridas y otras criaturas mitológicas (Primera parte)

Asesor fiscal internacional.

El Boletín Oficial del Estado del pasado 10 de marzo 2021 nos anunciaba la sorpresiva publicación del Real Decreto-Ley 4/2021, de 9 de marzo, en materia de asimetrías híbridas. Dicha norma venía a hacer efectiva la transposición a nuestro derecho tributario de la Directiva (UE) 2016/1164 del Consejo, de 12 de julio de 2016, Directiva (UE) 2017/952 del Consejo, de 29 de mayo de 2017, más comúnmente conocida como Directiva antiabuso o por sus siglas en inglés ATAD II, cuya trasposición se debía haber completado antes del 31 de diciembre de 2019 y ser de aplicación a partir del 1 de enero de 2020, a excepción de las reglas referentes a las asimetrías híbridas invertidas (reverse hybrid mismatches).

La Directiva ATAD II viene a introducir en el ámbito de los Estados Miembros un conjunto de medidas destinadas la eliminación de los efectos de las denominadas asimetrías híbridas siguiendo las recomendaciones de la Acción 2 del proyecto BEPS “Neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos”. A tal efecto, la transposición realizada por el Real Decreto Ley 4/2021, entre otras reformas, viene a incorporar un nuevo artículo 15 Bis a la Ley del Impuesto sobre Sociedades (Ley 27/2014, de 27 de noviembre, “LIS) y dos nuevos apartados 6 y 7 en el artículo 18 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes (aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, “TRLIRN”).

Como apunte adicional ha de indicarse que el referido Real Decreto-Ley entró en vigor a partir del 11 de marzo de 2021, con efectos retroactivos para periodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2020. La retroactividad de la norma, unida a la utilización del Real Decreto-Ley para la transposición de la Directiva ATAD II prescindiendo de cualquier trámite legislativo, podrían plantear serias dudas sobre la constitucionalidad de la norma retroactiva y la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad para la aprobación del Real Decreto-Ley.

Más allá de esta génesis legislativa, el nuevo artículo 15 Bis incorpora un bestiario a la LIS conformado por un conjunto de transacciones o supuestos en los que, más allá de la aplicación de una norma antiabuso stricto sensu, se produce una distorsión o asimetría en la calificación de la renta. Bajo esta idea, la asimetría híbrida o hybrid mismatchviene a ser una especie de monstruo bicéfalo que mira a dos o mas jurisdicciones, de tal suerte que sus cabezas presenten diferencias en cada país lo que genera un conflicto de calificación del que se deriva un tratamiento fiscal asimétrico que pueda ser aprovechado por los contribuyentes para la reducción de la base imponible. En efecto, la asimetría híbrida puede generar que un mismo gastos o pérdida pueda ser aprovechada en dos o mas territorios (doble deducción) o su deducción sin que haya sido incluido en la base imponible de aquella jurisdicción que generó el ingreso (deducción sin inclusión), aunque en algunas de sus formas podría llegar a la creación de créditos fiscales excesivos o la no tributación en ninguna jurisdicción.

Frente a dicha criatura, la ATAD II incorpora mecanismos para neutralizar el efecto que producen dichas asimetrías híbridas. A tal fin, se crea una espada de dos filos con dos reglas o liking rules; de una parte, una norma primaria destinada a negar la deducción del inversor en los supuestos de doble deducción o la denegación de la deducción en el Estado del ordenante si estamos ante una deducción sin inclusión. De otra parte, estaría la norma secundaria o defensiva, generalmente aplicable en defecto de la anterior, destinada a denegar la deducción en el Estado del ordenante (doble deducción) o a incluir la renta en el mismo (deducción sin inclusión), aunque esta regla presenta particularidades en el caso de intervenir terceros Estados y no se ha transpuesto su uso para todos los instrumentos.

No obstante, la norma toma en consideración el efecto temporal que pueden tener algunas de las asimetrías (time mismatches); un claro ejemplo de esta “asimetría temporal” sería aquella surgida por las distintas reglas de imputación temporal de ingresos y gastos entre jurisdicciones produciendo un ajuste temporal que habrá de ser tolerado por el contribuyente. De esta forma, la aplicación de la regla de ajuste primario con carácter reversible permite deducir el gasto devengado en España en un ejercicio cuando se ha producido un ingreso correlativo en la base imponible del beneficiario durante los doce meses o 3 años, en función del supuesto, siguientes a la conclusión del periodo impositivo. En definitiva, se estaría permitiendo al contribuyente la deducción en la medida que sea eliminada la no imputación y desaparezca el tratamiento fiscal asimétrico.

A esto se le añade que las cabezas de la hidra que generan la asimetría han de partir de un mismo cuerpo, es decir, debe existir una vinculación entre las partes que utilicen el mecanismo o, en términos de la Directiva, debemos estar en presencia de “empresas asociadas” para que se considere que existe un riesgo de elusión de impuestos por el uso de asimetrías híbridas, si bien dicho requisito no se hace extensible a los mecanismos estructurados (artículo 15. Bis.9). En consecuencia, el apartado 12 del artículo 15.Bis LIS y apartado 7 del artículo 18 TRLIRNR incorporan un listado de entidades o personas vinculadas que, además de las ya definidas en el artículo 18.2 LIS y las relaciones entre un establecimiento permanente y su casa central, incorporan supuestos tales como la gestión unitaria, la influencia significativa o la actuación conjunta que van más allá de la idea de control efectivo y se aproxima al concepto de unidad de dirección o interés unitario. Sobre este aspecto, como precisión adicional, frente a una posible confusión con las reglas en materia operaciones vinculadas, ha de indicarse que no estamos ante una normativa en materia de precios de transferencia sino ante un auténtico problema de calificación jurídica que va más allá de la naturaliza económica de la transacción, siendo el concepto de persona o entidad vinculada uno de los requisitos para su aplicación.

Partiendo de esta definición general, la trasposición de la Directiva ATAD II a nuestro ordenamiento tributario se ha traducido en la definición de una compilación de situaciones en las que se produciría una diferencia de calificación de la renta en distintas jurisdicciones. De esta forma, el artículo 15 Bis LIS incorpora una mitología completa de asimetrías híbridas cuya complejidad técnica hubiera requerido de una implementación más pausada y comprensiva de la norma. Sin ánimo de hacer una compilación exhaustiva de las hasta 10 categorías de asimetrías híbridas que incorpora la ATAD II se ha de buscar una clasificación que ejemplifique mejor algunas de las asimetrías híbridas que hayan de tener repercusión en el Impuesto sobre Sociedades, planteando un esquema que diferencia entre aquellas generadas por las diferencias en la calificación y en la asignación de pagos, además de las derivadas del no cómputo o de la doble deducción de pagos.

Si bien se planteará en una segunda parte a este artículo la continuación de esta teogonía, ha de hacerse un último apunte a fin de ejemplificar lo que podría denominarse como la asimetría primigenia, esto es, aquella derivada de diferencias de calificación de renta. En este caso estaríamos ante un supuesto de instrumento híbrido generado por diferencias en la calificación de la renta, estar sería de unos dividendos que en la jurisdicción A del pagador califican como gasto financiero y que simultáneamente en el país B del perceptor sean considerada como renta de capital exentas, esto es, se produce un efecto de deducción en A y de no imposición en B. Aunque medidas contra dichos mecanismos ya estaban presentes en el derogado artículo 15.j) (denegación de deducibilidad de gastos que no generen ingreso o un ingreso exento) o el actual 21.1 (denegación de la exención a aquellos dividendos que generen un gasto deducible en sede del pagador), el artículo 15.Bis.1 previene la deducción sin inclusión al impedir la deducción del gasto en el Impuesto sobre Sociedades cuando España sea el país ordenante (norma primaria), manteniendo la norma secundaria del artículo 21 que deniega exención si España es perceptor (norma secundaria).

A pesar de que esta aproximación a las diferentes normas anti-híbridos introducidas por el Real Decreto Ley 4/2021 será ampliada en una segunda parte a este artículo, ha indicarse con carácter general que los híbridos nacen de las propias instituciones del derecho privado y pueden ir más allá del instrumento financiero que, diseñado o no con el fin de elusión fiscal, genere una diferencia de calificación como la anteriormente vista. Los instrumentos híbridos puede surgir de otros fenómenos asociativos o patrimoniales comunes en el tráfico internacional como los trust o partnership del derecho anglosajón, los fondos o instituciones de inversión colectiva u otras figuras de uso habitual en el tráfico mercantil como una joint venture que puede asimilarse a una persona jurídica en unas jurisdicciones y ser transparente fiscal para sus socios en otras; a lo que se le añaden otras de tipo electivo como son los check the box estadounidense; e incluso, de forma más habitual, las transacciones entre un Establecimiento Permanente y su casa central. En definitiva, como tendremos oportunidad de exponer, el fenómeno de las asimetrías híbridas no termina en el derogado artículo 15.j) LIS, sino que su trasfondo va plenamente asociado a prácticas y estructuras comunes en las inversiones internacionales por lo que su dominio permitiría tanto mejorar los mecanismos de planificación internacional como evitar potenciales riesgos derivados de su utilización.

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