La asistencia de letrado en la prestación del consentimiento para la toma de muestras biológicas

Supuesto de hecho

En 2009 varias personas sin identificar penetraron en el recinto de una planta fotovoltaica, golpearon gravemente al vigilante de seguridad, robaron y causaron daños de elevada consideración. El vigilante fallecío días después a consecuencia de las lesiones. Las personas detenidas y acusadas como autores de los delitos de robo con violencia, asesinato y daños fueron absueltas por la Audiencia Provincial de Sevilla que valoró que la identidad de los implicados en la causa, como autores del delito objeto de persecución, no podía considerarse acreditada. Básicamente la absolución de los acusados fue el resultado de la exclusión como elemento probatorio de las pruebas de ADN que les fueron practicadas a los acusados sin la asistencia de letrado en la prestación de su consentimiento para la toma de las muestras. El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación frente a la absolución citada.

Criterio o ratio decidendi

El recurso del Ministerio Fiscal se fundamenta en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para dar apoyo a su pretensión, añadiendo, además, que la D.A. 3.ª de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, no exige de forma preceptiva la asistencia letrada en la prestación del consentimiento del detenido para la toma de muestras biológicas a fin de determinar el perfil genético e inscribirlo como ADN no codificante en la base de datos policial. A este respecto, en la sentencia que referenciamos, Tribunal Supremo afirma que pese a la sencillez y relativa inocuidad del modo de acceso a la materia prima para la determinación del ADN, la extraordinaria importancia y amplitud de datos personalísimos de la información genética que encierra hacen que estemos ante un ámbito al que se debe dispensar la máxima protección. El hecho de tomar una muestra a través de la simple introducción de una torunda en la boca del sujeto, implica ya la afectación a un reducto íntimo del sujeto por lo que le convierte en un ámbito constitucionalmente protegido. Es decir, es primordial valorar no sólo el grado de afectación de la región anatómica afectada ni el significado práctico del objeto final perseguido, sino que debe evaluarse la calidad, sensibilidad y potencial trascendencia del caudal de datos al que aquella franquea el acceso. En este sentido, el Tribunal trae a colación el reciente Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del TS de 24 de septiembre de 2014, que precisa que la toma de muestras biológicas para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido.

Esto efectivamente es así, pero el Acuerdo contiene un segundo pronunciamiento según el cual la protesta de la invalidez de la inclusión en el registro del ADN de un sujeto por esa falta de asistencia letrada sólo será atendible y producirá efectos en otra causa cuando ese pronunciamiento se haya producido a lo largo de la fase de instrucción; en este caso el Tribunal de Instancia entendió que el tiempo procesal para impugnar el modo de obtención del material biológico fue un tiempo procesalmente hábil, como apto para permitir que la controversia suscitada por la objeción de las defensas hubiera podido desarrollarse con respeto de las reglas de la buena fe procesal, sin embargo, ahora el Tribunal Supremo, pese a reconocer que esto es cierto, considera que concluida la instrucción y dentro ya del juicio oral, en ese momento, no cabía el recurso a la alternativa legal ni a la práctica de otras de posible de interés sobre la materia para las demás partes, lo que le conduce a la estimación de la impugnación y, en consecuencia, a casar y anular la sentencia para que el Tribunal de Instancia dicte una nueva resolución en la que sí se tenga en cuenta la prueba genética en el cuadro probatorio.

La sentencia contiene un Voto Particular formulado por don Perfecto Andrés Ibáñez en el que discrepa del motivo que llevado al Tribunal a la estimación de recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y que, como he referido, no es otro que la imposición a las defensas de ese límite temporal preclusivo para argumentar la ilicitud o ilegitimidad de algún medio o resultado de prueba.

Documentos relacionados

Aplica norma:

• Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, D.A. 3.ª
• Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del TS de 24 de septiembre de 2014, RJ 20144846

Bibliografía:

• «La toma de ADN a los imputados precisa de asistencia letrada o autorización judicial», por Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 893/2014. BIB20143724
• «Asistencia letrada y consentimiento del detenido en la toma de muestras biológicas», por Miguel Angel Encinar del Pozo Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 877/2014. BIB2014279

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