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Los padres de «vientres de alquiler» podrán acogerse a la baja maternal

Mabel Inda Errea
Editora Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Dpt. Contenidos

SSTS, de 25 octubre y 16 noviembre 2016 (JUR 2016, 273617 y 270902) Prestaciones por maternidad/paternidad; maternidad por subrogración o sustitución; filiación; contrato de gestación por subrogación.

La Sala de lo Social del TS unifica criterio y concede las prestaciones por maternidad, en un caso, a una madre que contrajo un contrato de gestación por sustitución y, en el otro, a un padre de dos niñas que nacieron por medio de técnica de reproducción asistida. El Tribunal prima así los derechos y el interés del menor independientemente de la filiación y la nulidad del contrato de vientre de alquiler.

Embarazo
  • Supuesto de hecho

    En sentencia de 16 de noviembre 2016 una trabajadora solicita la prestación por maternidad al tener a su hijo en virtud de un contrato de gestación por sustitución, e inscrito en el Registro del Consultado de España en Los Ángeles, figurando la actora como madre y su pareja varón como padre.

    En la otra sentencia de 25 de octubre, es un varón español el que solicita la prestación al ser padre por medio de la técnica de reproducción asistida en la India gestando a sus dos hijas, inscribiéndolas en el Registro Consular español, figurando la madre de alquiler como madre biológica y el varón español como padre biológico. La madre de alquiler aceptó que el padre asumiera todas las funciones y obligaciones que se derivan de la patria potestad. La Seguridad Social española denegó a éste las prestaciones por maternidad amparándose en que la Ley de Reproducción Asistida proclama la nulidad del contrato de maternidad por sustitución.

  • Criterio o «ratio decidendi»

    El Alto Tribunal en ambos casos concede las prestaciones por maternidad, en base a la especial protección y supremacía en interés del menor no pudiendo mermar ni perjudicar sus derechos la nulidad del contrato de gestación o vientre de alquiler, así como la prohibición de inscribir a los niños en el registro. Ambos, son temas que deben quedar al margen primando la atención del menor.

    En el caso del varón, debe recordarse que las prestaciones también cubren los casos de adopción o acogimiento, pudiendo la madre transferir al padre una parte de ellas, y, en algunos casos, cuando la madre biológica no puede disfrutarlas se transfieren al padre, como es este caso. No extender las prestaciones a la gestación por subrogación sería discriminatorio.

    A la luz de la jurisprudencia del TEDH y diversos preceptos constitucionales, legales y reglamentarios que estudia la Sala a lo largo de ambas resoluciones debe hacer una interpretación flexible lo más favorable cuando se trata sobre prestaciones de Seguridad Social, con independencia de la filiación de los menores.

    No existe, por tanto, conducta fraudulenta, y aunque la actual Ley General de la Seguridad Social no prevé dentro de las situaciones a proteger la maternidad subrogada, al denegarla se estaría produciendo una discriminación por razón de su filiación, yendo en contra de la Constitución Española, que obligan a los poderes públicos a asegurar la protección integral de los hijos, iguales ante la ley.

  • Documentos relacionados

    • SSTEDH 26 junio 2014 y 27 enero 2015 (JUR 2014, 176908 Y TEDH 2015, 17).
    • SSTJUE 18 marzo 2014 (TJCE 2014, 112 y 113).
    • Arts. 45.1 y 48.4 del ET (RCL 2015, 1654).
    • Art. 2.2 del RD 295/2009 de 6 marzo (RCL 2009, 590)
    • Art. 177 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 2015, 1700).

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