Tras el divorcio, muchas personas deciden iniciar una nueva relación, y la aparición de esas personas puede tener influencia en las medidas que se acordaron en su día. Pueden presentarse distintos escenarios: parejas sin hijos; parejas en las que uno solo de ellos tiene hijos: parejas en los que ambos tienen hijos; y parejas en las que existe nueva des-cendencia común.
En el Código Civil no se regula ninguna causa de extinción del derecho de uso atribuido en una sentencia de separación o divorcio, por lo que, como es obvio, ninguna referencia se hace a las consecuencias jurídicas que sobre ese derecho pueda tener la convivencia del progenitor o ex cónyuge usuario del inmueble con un tercero, aunque ello no puede constituirse en un obstáculo para solicitar la extinción en base a que ha existido una alteración sustancial de circunstancias.
El Tribunal Supremo no ha tenido aún ocasión de pronunciarse sobre si la convivencia con un tercero del progenitor que tiene atribuido el uso de la vivienda es causa de extinción de tal derecho. El único caso que ha llegado hasta el Alto Tribunal fue el analizado en la Sentencia de 19 de enero de 2017, si bien la petición realizada por el padre fue únicamente la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia -que fue estimada- en base a la convivencia de la madre con un tercero, pero no la extinción del uso.
Con independencia de que jurídicamente tenga o no consecuencias la convivencia de un tercero en el domicilio familiar, el primer requisito del procedimiento de modificación de medidas será acreditar que, efectivamente, en el domicilio familiar reside de forma permanente el nuevo cónyuge o pareja del progenitor que tiene atribuido el uso.
Existen diferentes resoluciones judiciales que acuerdan o deniegan la extinción del uso de la vivienda familiar dependiendo de las distintas circunstancias que pasamos a detallar:
A) Cuando existen hijos menores conviviendo en el domicilio familiar:
1.- Resoluciones que deniegan la extinción del uso:
La Audiencia Provincial de Málaga. Sección 6ª, Sentencia de 27 de febrero de 2017 desestimó la petición de extinción al ser los hijos menores de edad sin perjuicio de otras repercusiones a que hubiere lugar si la convivencia ha supuesto una mejora sustancial económica del custodio, bien porque las aportaciones dinerarias del otro conviviente a la economía de la familia reconstituida supongan una notable elevación del nivel de renta del custodio. Igual criterio mantuvo la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª, en su sentencia de 26 de octubre de 2011.
2.- Resoluciones que extinguen el uso:
La Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en algunas ocasiones ha acordado la extinción del derecho de uso a pesar de que en el domicilio aún convivían hijos menores de edad.
La Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, en su sentencia de 15 de enero de 2018 acordó extinguir el uso de la vivienda familiar por la convivencia de la madre con un tercero, si bien dicha extinción la hizo coincidir con la liquidación de la sociedad de gananciales. Es interesante la argumentación jurídica de la Sentencia pues analiza perfectamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 (la que redujo la pensión alimenticia por convivencia marital) y utiliza su razonamiento para aplicarla al supuesto en el que se pide la extinción del derecho de uso.
B) Cuando no conviven hijos en el domicilio familiar o son mayores de edad.
Cuando no existen hijos conviviendo en el domicilio familiar o estos son mayores de edad, el criterio que están adoptando los juzgados y tribunales ante la convivencia de un tercero en el domicilio familiar es radicalmente distinto al caso anterior, y mayoritariamente las resoluciones judiciales se inclinan por declarar la extinción del derecho de uso. La fundamentación jurídica es bien sencilla, y como razona la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, en Sentencia de 25 de abril de 2011: "Ciertamente el Código Civil nada contempla expresamente sobre ese supuesto, esto es, la convivencia con un tercero en el domicilio que fuere conyugal, más si la pensión compensatoria se extingue por la concurrencia de dicha circunstancia, no se ve cómo ha de darse respuesta distinta a un caso como el presente".
