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29/03/2024. 15:11:43

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Al hilo del Proyecto de modificación de la Ley de Extranjería

Extranjeros y justicia gratuita: difícil convivencia (I)

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

La actual modificación de la Ley de Extranjería, que está debatiéndose en el Congreso en estos días, vuelve a plantear varios problemas de índole jurídica. Entre ellos, de nuevo y por enésima vez, los relativos a la forma, manera e intensidad en la que los extranjeros disfrutan en nuestro ordenamiento jurídico del derecho a la asistencia jurídica gratuita, especialmente en los procedimientos, administrativos y contenciosos, conducentes a su expulsión del territorio nacional.

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Desde un punto de vista de estricta apreciación de los cánones de constitucionalidad, el problema se circunscribe a precisar que, en realidad, hay muy pocos cánones de constitucionalidad definidos en la norma. La operatividad de dichas existencias se vincula al modelo legal de desarrollo que diseñe el legislador, al ser de los derechos constitucionales de configuración legal. Ello supone que el legislador es libre de organizar el desarrollo del derecho como tenga por oportuno, con el solo límite que impone el necesario reconocimiento del derecho a quienes carezcan de recursos económicos suficientes para litigar (S TC 117/1998, de 2 de junio).

Pues bien, en un muy breve período de tiempo se ha producido una convulsión jurídica importante en la materia, y la doctrina ha sido prácticamente unánime en afirmar que la sucesión de normas en la materia ha tenido el efecto de ir empeorando el derecho a la asistencia jurídica gratuita de los extranjeros irregulares. Los antecedentes jurídicos en la materia parecían haber abonado el terreno para que se abordase una modificación seria en la materia, duradera en el tiempo y que tuviese el valor añadido de incorporar las recomendaciones que tanto la jurisprudencia, como la multitud de órganos consultivos han evacuado sobre los diferentes Anteproyectos que se han redactado a lo largo de esto años.

En este contexto convulso se enmarca el Proyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que, como no podía ser de otra manera dados los antecedentes en la materia, modifica la concreción del beneficio de justicia gratuita para los ciudadanos extranjeros.

La mayor innovación del Proyecto radica en diferenciar entre los procedimientos administrativos y judiciales a la hora de conceder el beneficio de justicia gratuita, y en la necesidad de impetrar para el goce del derecho en vía contencioso-administrativa una nueva segunda solicitud del beneficio.

La solución técnica que se propone puede o no gustar, puede ser criticada, e incluso incomprendida, argumentos hay para todos los gustos. Pero lo que no tiene defensa es la justificación que se arguye para innovar esta solución técnica.

Es evidente que el nuevo art. 22.3 restringe el ámbito del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procedimientos contenciosos-administrativos que se impetran frente a las resoluciones administrativas de expulsión, retorno, devolución y asilo. Y lo restringe en la medida en que la asistencia jurídica gratuita en esta vía contenciosa no se considera ya como una prolongación de los trámites administrativos precedentes, entendiéndose como una continuación lógica de la vía administrativa.

Tal y como está redactado el precepto, el beneficiario del derecho tendrá que intimar dos veces la concesión el beneficio. De esta manera, para disfrutar de este derecho en la vía impugnativa jurisdiccional de "las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión," se "requerirá una nueva solicitud" de concesión del beneficio, obligándose además, como segunda cortapisa, a que el ciudadano que así lo solicita deje "constancia expresa de la voluntad del extranjero de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente".

La forma técnica de formalizar esta declaración de voluntad, según precisa el último inciso del art. 22.3 "deberá realizarse en la forma y ante el Funcionario público que reglamentariamente se determinen, de manera que se garantice la facultad de ejercer su derecho a la asistencia jurídica gratuita también cuando, según las causas legalmente previstas, el extranjero pudiera hallarse privado de libertad".

Desde luego, aunque no es una cuestión de grandísima trascendencia jurídica, la exigencia de una segunda solicitud para disfrutar del comentado beneficio es poco acorde a la situación procesal del ciudadano extranjero, y, desde luego, poco razonable en términos de economía procesal.

Desde un punto de vista eminentemente práctico quién pretenda intimar un recurso Contencioso-Administrativo frente a una resolución administrativa debe necesariamente formular una nueva solicitud de concesión del beneficio, incluso en el supuesto, más que frecuente, de que ya hubiera disfrutado del beneficio en la antecedente vía administrativa. Deberá, además, manifestar de manera personal y expresa su voluntad de recurrir la decisión administrativa que le afecte. Se produce, así, una diferencia de trato con respecto al nacional español, en la media en que, como reconoce el Consejo de Estado, introduce "para el extranjero una condición diferente o más gravosa que la exigida a los nacionales para el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, lo que no resultaría acorde con la jurisprudencia constitucional que ha reconocido a los extranjeros el ejercicio de este derecho en igualdad de condiciones que a los nacionales", aunque asume que la redacción final del precepto en sede de Proyecto de Ley evita tal objeción, en la medida en que puede entenderse que el "derecho a la asistencia jurídica gratuita para los expedientes administrativos a que se refiere el artículo 2.e) de la repetida Ley de Asistencia jurídica gratuita alcanza a todas las actuaciones que se lleven a efecto hasta agotar la vía administrativa; posteriormente, para el mantenimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita en la vía contencioso-administrativa, sería necesaria la cumplimentación de todos los requisitos que la ley exige a cualquier otro ciudadano español o extranjero. En definitiva, se trataría de una regla especial, derivada de la especialidad del supuesto (el del citado artículo 2.e de la LAJG que, ciertamente se prevé sólo para los extranjeros, pero que constituye una extensión de su derecho respecto del que, con carácter general, se reconoce a españoles y extranjeros)".

Es evidente que el objetivo de la exigencia al ciudadano extranjero de que manifieste de forma expresa su voluntad recurrir en vía Contencioso-Administrativa la decisión de este tipo que le afecta es reducir el número de recursos jurisdiccionales presentados por los abogados sin conocimiento expreso del ciudadano extranjero, quizá porque se ha detectado un cierto número de impugnaciones que se han formulado por los letrados de oficio con el propósito de alargar el procedimiento con un ánimo meramente lucrativo, cuando no consta la real voluntad del afectado de recurrir dicha decisión. Repárese, además, que este tipo de impugnaciones raramente triunfan, por lo que, en general, puede afirmarse que en la mayoría de las ocasiones se plantean con un mero ánimo dilatorio, poco acorde, en fin, con el espíritu y finalidad del beneficio.

Es cierto, que, como alerta el CGPJ, una corriente mayoritaria de la jurisprudencia contencioso-administrativa ha venido exigiendo, con ocasión de la interposición del recurso Contencioso-Administrativo, que la representación del recurrente conste expresamente, denegando el acceso al proceso en aquellos supuestos en que la voluntad del recurrente no consta fehacientemente. No está de más recordar que el A TC 296/2006, de 6 de septiembre, precisa que "Este Tribunal ha afirmado que es difícilmente rebatible la tesis de que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso o inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial (ATC 276/2001, de 29 de octubre) o del poder apud acta (STC 205/2001, de 15 de octubre)".

Sobre este problemática ya se ha pronunciado el TS en la S TS (Contencioso-Administrativo), de 11 de marzo de 2008 (RJ 20081752). En un supuesto de otorgamiento de la representatividad en un aeropuerto a un letrado en el momento en el que se le denegaba la entrada en el país al ciudadano extranjero, afirma que: "Lo que no puede pretenderse es que el apoderamiento realizado en vía administrativa atribuya sin más al apoderado (el Sr. Letrado) la facultad de intervenir en el proceso, una vez que se ha terminado la representación de oficio, porque aquel mandato (que sirve, según lo dicho, para otorgar poder en la forma legalmente establecida), carece de los requisitos de forma necesarios para actuar en el pleito, al no haber sido otorgado ante Notario o ‘apud acta'. Y debe precisarse que estos requisitos de forma no se cumplen con la mera presentación ante la Sala de un escrito firmado por la Sra. Procuradora y por el Sr. Letrado, en el que aquélla dice que se le tenga ‘por designada para la representación del recurrente', ya que un tal escrito ni puede decirse que sea un apoderamiento notarial ni tampoco un apoderamiento ‘apud acta', el cual exige una comparecencia ante el Sr. Secretario".

…/…(continuará)

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