En los casos en los que, como el que nos ocupa, existen indicios fundados de un delito cometido en el ámbito de la violencia de género pero en que no existe sentencia de condena firme, no se impide legalmente, ni el establecimiento de un régimen de custodia compartida, ni una atribución de la custodia exclusiva al progenitor investigado penalmente, debiendo, eso sí, valorarse el contenido del proceso penal en cuestión, el tipo de hechos penalmente relevantes de los que se han apreciado indicios y la naturaleza de éstos a los efectos, lógicamente, de analizar la incidencia que éstos pudieran tener, tanto en las capacidades parentales del progenitor investigado, como en la situación de los menores de cuya custodia se trata.
El artículo 92.7 del Código Civil establece que no procederá el establecimiento de un régimen de custodia compartida cuando uno de los progenitores se halle incurso en un proceso penal por atentar contra bienes jurídicos personales del otro y si bien, por lógica, puede entenderse aplicable esta prohibición también, no sólo a la medida de custodia compartida, sino también a una medida de custodia exclusiva a favor del progenitor investigado.
Este precepto difiere de lo que establece a este respecto la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, la cual es plenamente aplicable, como hemos antes señalado, al caso que nos ocupa.
El artículo 11 de esta Ley establece que esta prohibición de atribución de la custodia se circunscribe al supuesto en que haya recaído sentencia firme condenatoria del progenitor en cuestión por delito de violencia de género o doméstica, extendiéndose la misma hasta la extinción de la responsabilidad criminal, estableciéndose, para el caso de que, sin existir aún sentencia firme de condena, existan indicios fundados de la comisión de esos delitos, que estos indicios «serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen».
En la Sentencia que pasamos a analizar hoy, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián, otorga la guarda y custodia exclusiva al padre de la menor, estando el mismo inmerso en una causa de delito leve de amenazas hacia su mujer y madre de su hija.
Como Antecedentes de Hecho de la misma, nos encontramos con una demanda de divorcio planteada por el padre en la que solicita que se solicita las siguientes medidas:
- Disolución del matrimonio por divorcio.
- Guarda y Custodia exclusiva a su favor, de la hija menor del matrimonio.
- Uso y disfrute del domicilio familiar.
- Un régimen de visitas a favor de la madre basado en la libertad de las voluntades de la hija y la madre.
- Otra serie de medidas de menor relevancia para la sentencia que analizamos hoy.
La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a las siguientes medidas:
- La guarda y custodia no debe otorgarse en exclusiva al padre, sino que debe ser una custodia compartida por semanas, residiendo la menor en el domicilio familiar de manera permanente y siendo los padres los que se trasladen en semanas alternas. Y en defecto de custodia compartida, solicita una custodia exclusiva para la madre, con un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio basado en la libertad de las voluntades de la hija y el padre.
En el acto de la vista, la parte demandante se ratificó en su escrito de demanda y la demandada modificó alguna de sus pretensiones de la demanda inicial como la solicitud de la custodia compartida como única alternativa.
Como Fundamentos de Derecho más relevantes establecidos en su sentencia, El Juzgado de Violencia sobre la mujer de San Sebastián de los Reyes, citaba los siguiente:
Por lo que se refiere al contexto en el que el presente proceso se plantea, hemos de señalar que, en la actualidad, se tramita en este Juzgado de Violencia sobre la Mujer, un proceso penal en el seno del cual, de una parte, se ha descartado la existencia de indicios de delito de maltrato/violencia habitual y, de otra parte, se han encontrado indicios de un posible delito de amenazas leves en relación a un episodio fáctico concreto habido el día 10 de julio de 2020, habiéndose dictado, con fecha de 22 de junio de 2021, Auto de prosecución de procedimiento abreviado por este suceso el cual, como decimos, presenta caracteres de un posible delito puntual de amenazas leves, Auto que ha sido confirmado por la Ilma, Audiencia Provincial de Gupúzcoa e fecha de 9 de diciembre de 2021.
En el seno de este proceso penal, se dictó, con fecha de 14 de abril de 2021, Auto por el que se denegó la solicitud de Orden de Protección realizada por la madre por lo que no existen medidas cautelares adoptadas en el seno del mismo.
PRIMERO.- Divorcio. La pretensión de divorcio debe examinarse a la luz de la redacción dada a los artículos 86 y 81 del Código Civil (en adelante, CC), tras la reforma efectuada por Ley 15/2003, de 8 de julio, que ha eliminado el sistema de divorcio causal.
SEGUNDO.- Guarda y custodia de la hija menor y ejercicio de la patria potestad.
Por lo que se refiere al contexto en el que el presente proceso se plantea, hemos de señalar que, en la actualidad, se tramita en este Juzgado de Violencia sobre la Mujer, un proceso penal (Diligencias Previas189/21) en el seno del cual, de una parte, se ha descartado la existencia de indicios de delito de maltrato/violencia habitual y, de otra parte, se han encontrado indicios de un posible delito de amenazas leves en relación a un episodio fáctico concreto habido el día 10 de julio de 2020, habiéndose dictado, con fecha de 22 de junio de 2021, Auto de prosecución de procedimiento abreviado por este suceso el cual, como decimos, presenta caracteres de un posible delito puntual de amenazas leves, Auto que ha sido confirmado por la Ilma, Audiencia Provincial de Gupúzcoa e fecha de 9 de diciembre de 2021.
En el seno de este proceso penal, se dictó, con fecha de 14 de abril de 2021, Auto por el que se denegó la solicitud de Orden de Protección realizada por la madre por lo que no existen medidas cautelares adoptadas en el seno del mismo.
El Fallo de la sentencia concluyó lo siguiente:
Atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor del padre.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE SAN SEBASTIÁN.
