El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil (vivir separados, custodia y régimen de visitas, disposición de bienes…)
Solamente podrán instar estas medidas los cónyuges unidos en matrimonio. En el caso de las parejas de hecho también será aplicable a tenor de lo dispuesto en el artículo 770.6º de la LEC. Se presentará solicitud sin que sea preciso la intervención de procurador y abogado, aunque sí serán necesarios para todo escrito y actuación posterior.
Para su admisión, hasta ahora, se viene exigiendo por la mayoría de los juzgados la necesidad de urgencia, aunque de la redacción de la ley se deduce que no se precisa, al recogerse un procedimiento general y otro particular para casos urgentes.
La competencia para conocer viene atribuida al Juez de Primera instancia o de Violencia sobre la Mujer, del domicilio del cónyuge solicitante. En la práctica este precepto supone un inconveniente al darse la circunstancia de abandono esporádico de su domicilio para alojarse en el de algún familiar o allegado.
A la vista de la solicitud, y conforme a la actual redacción del artículo 771 de la LEC (dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial), el Secretario Judicial citará a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, a la fiscalía, a una comparecencia en la que se intentará un acuerdo de las partes que se celebrará en los 10 días siguientes. A dicha comparecencia acudirá el cónyuge demandado asistido por su abogado y procurador, advirtiéndole que la falta de asistencia sin causa justificada, podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la otra parte. De esta resolución dará cuenta en el mismo día al Tribunal para que pueda acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y los que considere procedentes en relación con la custodia de los hijos y el uso de la vivienda y ajuar familiares, sin que se dé recurso alguno.
En la comparecencia, si no hubiere acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar o si dicho acuerdo no fuera aprobado en todo o en parte por el Tribunal, se oirán las alegaciones de los concurrentes y se practicará la prueba que estos propongan y la que el Tribunal estime de oficio. Resolverá mediante auto en el plazo de 3 días, contra el que no se dará recurso alguno.
Los efectos y medidas acordadas en estas medidas previas o "provisionalísimas" solo subsistirán si dentro de los 30 días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio. Están sujetas a confirmación o modificación al admitirse la demanda.
En lo que al proceso penal se refiere, es admisible la adopción de medidas de naturaleza civil, tal y como dispone el artículo 544 ter de la LECrim. (establecido mediante la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica).
Estas medidas deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal o bien por la fiscalía cuando existan hijos menores o incapaces. Podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos o el régimen de prestación de alimentos, entre otras. La duración será temporal, de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su abogado un proceso de familia ante la jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los 30 días siguientes a la presentación de la demanda. En este término, las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de Primera Instancia que resulte competente en esta materia, o bien mantenidas por el propio Juez de Violencia sobre la Mujer, en las ciudades donde exista.
