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Realidad normativa vs. realidad social: los casos de inscripción de hijos e hijas de parejas homosexuales no casadas

La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil no permite la inscripción automática de los hijos e hijas de parejas homosexuales no casadas ni pareja de hecho (en adelante, casadas), por lo que la única vía existente para constar como progenitoras de los y las menores es acudir a los Tribunales y presentar un expediente de adopción vía Jurisdicción Voluntaria.

En el presente caso nos encontramos con dos mujeres no casadas, residentes en una localidad del País Vasco que deciden quedarse embarazadas mediante Técnicas de Reproducción Humana Asistida (Ley 14/2006, de 26 de mayo). Al nacer la pequeña se encontraron con la negativa del Registro Civil de su domicilio al no estar casadas, registrando únicamente a la menor con los apellidos de la madre biológica. Debemos resaltar, a modo informativo, que no es necesario para la filiación que se haya hecho uso de esta técnica (véase Resolución 8 de febrero de 2017 de la Dirección General de Registros y Notariados).

Para la presentación del expediente de adopción debemos regirnos por las normas de la Jurisdicción Voluntaria, concretamente por lo contemplado en los artículos 35 y siguientes de la misma. Uno de los aspectos peculiares a la hora de presentar la solicitud es que ha de tenerse en cuenta lo contemplado en el artículo 177.2 del Código Civil en relación al asentimiento por parte de la madre biológica, pues éste no será válido si no han transcurrido 6 semanas desde el parto. A su vez, debemos recordar que este tipo de procedimientos tienen carácter preferente, por lo que son trámites rápidos en comparación con otros procedimientos civiles.

Cabe destacar la nota distintiva que encontramos en la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, particularmente en el artículo 8 que, en su apartado primero, iguala expresamente la adopción por parte de dos personas del mismo sexo a las de personas de distintos sexo y las parejas unidas por matrimonio y, específicamente a su apartado segundo que manifiesta que “la hija o hijo adoptivo o biológico de una de las partes de la pareja tendrá derecho a ser adoptado por la otra parte”.

En el Auto del Juzgado de Primera Instancia (e Instrucción, pues se trata de un Juzgado mixto) se resalta la necesidad de interpretar la normativa ajustándose a la realidad social del momento de su vigencia así como la necesidad de compatibilizar el ordenamiento jurídico con el principio de igualdad jurídica y prohibición de discriminación (art. 14 CE). En relación a ello la juzgadora considera que   “(…) una persona unida por una relación de afectividad permanente y estable a otra, de hecho, es constitucionalmente equiparado al matrimonio en todos los ámbitos de nuestro ordenamiento jurídico” y añade que “las uniones de hecho, sean formadas por cualquier sexo, son una realidad social creciente”.

En aplicación del principio de analogía, la juzgadora destaca las notas jurisprudenciales en consonancia con el término “relación-matrimonio”: “coexistencia diaria y estable, (…) permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, (…) la creación de una confundida de vida, intereses y fines en el núcleo del hogar, etc”, terminando por resaltar la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia (art. 39 CE).

Al igual que ocurre en las adopciones de parejas de diferente sexo ha de tenerse en cuenta el interés del menor o la menor (artículo 39 de la Constitución española, los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor de 15 de enero de 1996, la Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea general de las Naciones Unidas de 1959 o la Resolución 29/05/87 del Consejo Económico y social de la Naciones Unidas) a la hora de proceder a estimar el expediente de adopción. Ese interés para la menor fue corroborado por la documental aportada (ambas constan durante el proceso in vitro, por ejemplo), las declaraciones de las testigos (abuelas, tías y amistades), la convivencia con la menor desde su nacimiento ejerciendo de facto las funciones inherentes a la patria potestad y, por tanto, ejerciendo de madre para la niña junto con la madre biológica. En relación a ello, el Ministerio Fiscal no se opuso a la adopción pues entendió que “la adopción interesada es beneficiosa para el interés del adoptando”.

Termina finalmente el auto indicando que “el hecho de que la menor posea dos progenitoras resulta, a juicio de esta juzgado, sin ningún género de duda, beneficioso para la pequeña; facilitando, por otro lado, la conciliación laboral de ambas madres, tan difíciles en estos tiempos”.

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