El sharenting es un fenómeno conocido por publicar fotos de menores en redes sociales por parte de sus progenitores, recibe el nombre de sharenting puesto que juega con las palabras de “share” (compartir) y “parenting” (paternidad).
Este fenómeno comienza incluso antes del nacimiento del hijo cuando los padres comparten en redes sociales datos o imágenes del feto, siendo cada vez más frecuente que los padres cuelguen fotografías de las ecografías de 3D o 4D.
Ahora bien, muchos progenitores no son conscientes de que esta actividad digital puede estar ocasionando una intromisión ilegítima de un derecho fundamental, en concreto el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen de los menores de edad.
Los menores de edad son titulares de derechos, entre ellos el derecho a la propia imagen consagrado en el art. 18.1 de la CE que establece que “se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.
De igual modo, el art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece, bajo el epígrafe del Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, que: “los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto a las comunicaciones”.
El Tribunal Supremo se pronunció en sentencia de 30 de junio de 2015 al respecto determinando que la difusión de cualquier imagen de menores ha de ser consentida por los padres o los representantes legales, y que de no mediar consentimiento la difusión de dicha imagen habrá de reputarse contraria al ordenamiento jurídico.
Por lo que atendiendo a que la imagen e intimidad de un menor es un tema tan delicado y de tanta transcendencia, deben ser ambos progenitores los que consientan de forma conjunta la difusión de cualquier imagen del menor.
Y en palabras de la Audiencia Provincial de Vizcaya en sentencia de fecha de 28 de febrero de 2020, “la mera realidad social de la tendencia a una cada vez mayor publicación de imágenes de menores por padres, amigos y familiares de forma indiscriminada, automática e imprudente, que da lugar a la exposición excesiva de la privacidad del menor, sin ponderar tan siquiera si en el futuro podrán sentirse molestos u ofendidos, al margen del peligro de utilización y manipulación por terceros y en muchos casos, incluso, sin el consentimiento del menor mayor de catorce año que exige el art. 13 del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre que desarrolla el art. 6 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos, no puede servir para justificar la falta de precisas y suficientes exigencias en la defensa y consideración de este derecho fundamental del hijo”.
Cuando estemos ante publicaciones de fotografías de menores mayores de 14 años, serán éstos y nos sus padres quienes deben de prestar el consentimiento para publicar sus fotos en las redes sociales.
¿Qué sucede si no existe acuerdo entre los progenitores?
Normalmente esta pregunta toma mayor relevancia cuando los progenitores se encuentran separados, y es mayoritaria la jurisprudencia que determina que la decisión de publicar fotos del menor la deben de tomar ambos progenitores sin perjuicio de la ruptura de la relación de pareja.
En este sentido podríamos mencionar la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 14 de mayo de 2018 que recoge:
“En el caso de menores e incapaces cuyas condiciones de madurez no lo permitan de acuerdo con la legislación civil, el consentimiento habrá de otorgarse por su representante legal (art. 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo y art. 13 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. Dicha representación legal en el caso de los hijos menores de edad la ostentan ambos progenitores, en cuanto titulares de la patria potestad y en el caso de padres divorciados aun cuando la guarda y custodia del hijo menor haya sido atribuida a uno de los progenitores, como ambos progenitores conservan la patria potestad, será preciso el consentimiento del otro progenitor, cuando uno de los progenitores pretenda hacer exhibición pública de imágenes de su hijo menor de edad”.
Por lo que, de existir esta discrepancia entre los progenitores, uno u otro podrá acudir al procedimiento contemplado en el art. 156 CC, en el que el Juez, tras oír a ambos progenitores, y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años, atribuirá, sin ulterior recurso, la facultad de decidir sobre las publicaciones de imágenes del menor al padre o a la madre.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 30 de abril de 2021, determina cuales serán los criterios a seguir para la resolución de este tipo de conflictos, indicando que:
“En primer lugar, se tendrá en cuenta la gran dificultad de control de las pautas que puedan establecer para asegurar la intimidad de los menores, (…) y, en segundo lugar, se estará siempre ante el interés superior de los hijos menores de edad y la protección de su intimidad se configura en la legislación vigente como un bien jurídico digno de especial tutela”.
En supuestos en los que las imágenes de los menores se han publicado sin el consentimiento del otro progenitor, y además las imágenes suponen un perjuicio contrario a los intereses del menor o menores, se podría plantear una acción de protección de derechos fundamentales por vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen, solicitando la indemnización correspondiente en base a los daños morales causados.
¿Qué acciones tiene el hijo cuando alcance la mayoría de edad?
El hijo que haya alcanzado la mayoría de edad, y entienda que se ha producido un daño derivado de la intromisión ilegitima mediante publicaciones en redes sociales de imágenes suyas podrá acudir a la acción prevista en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 para el cese y la compensación del daño por intromisión ilegítima en los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, así como a la acción general de responsabilidad extracontractual contemplada en el art. 1902 del CC.
La huella digital puede conceptuarse como el conjunto de información sobre la persona creada voluntariamente a través de la actividad virtual, es decir es el rastro que se deje en internet.
En caso de menores de edad esa huella digital se está formando sin el consentimiento expreso de los mismos, por lo que, de entender, alcanzada la mayoría de edad, que dicha huella digital ocasiona un perjuicio a si mismos podrían solicitar el resarcimiento oportuno.
En la actualidad en España no se ha dado dicha controversia en los tribunales, pero sí en otros países de Europa. Resulta infrecuente que un hijo demande a sus padres, pero también es cierto que se trata de una práctica que se viene realizando con mayor asiduidad de los últimos años, por lo que serán los futuros jóvenes quienes evaluaran su huella digital.
En mi opinión se trata de un tema muy delicado, que por la tendencia en los últimos años llega a normalizarse pero que incardina una serie de riesgos que en la mayoría de las ocasiones ni tan siquiera los padres, o la sociedad en su conjunto, somos conscientes.
Cualquier dato, en sentido amplio, en cuanto es subido a las redes sociales se pierde el control sobre el mismo, además del difícil o complicado control de la privacidad de lo que se publique en redes sociales como Facebook, Instagram, etc., y los abusos que al respecto se producen cada día con la información y fotografía publicadas, máxime si añadimos la reciente inteligencia artificial que puede generar imágenes de toda clase con los datos que nosotros le proporcionamos.
Byung-Chul Han lo describe como “La economía del compartir o del sharing hace que también la <<propiedad>> se vuelva superflua, reemplazándola por el acceso. El medio digital se asemeja al mar sin carácter, en el que no pueden inscribirse líneas ni marcas fijas. En el mar digital no se pueden editar fortalezas ni umbrales ni muros ni fosos ni mojones fronterizos”.
Como conclusión, de existir acuerdo entre los progenitores se podrían publicar fotografías de los menores en redes sociales, pero en atención al título de este artículo una cosa es el “ser” y otra el “deber ser”, por lo que la pregunta oportuna que deberíamos de hacernos sería, ¿es conveniente compartir fotos de menores en redes sociales?
