A consecuencia de la vacunación contra la Covid-19, están empezando a surgir varios casos en los que uno de los padres se niega a que su hijo se vacune en contra del criterio del otro progenitor que si quiere. Surge así una disputa que, en caso de no llegar a ningún acuerdo, deberá ser resuelto por la autoridad judicial.
1- Guarda y custodia o Patria Potestad ¿Quién decide si el menor se vacuna o no?
A diferencia de lo que algunas personas piensan, la decisión de vacunar al menor, al igual que en lo relativo al resto de gastos médicos y educacionales, es una decisión que atañe a ambos progenitores por ser los mismos titulares de la patria potestad. Por ello, salvo que se le haya privado judicialmente de ella a alguno de los padres o en casos de urgencia, serán ambos los que decidan sobre este asunto y ello con independencia de quien tenga la guarda y custodia.
En tal sentido dispone en artículo 156 CC que “la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.”
2- ¿Qué pasa si uno de los progenitores quiere vacunar a su hijo y el otro no?
Aunque afortunadamente son casos minoritarios, algunos progenitores se niegan a que su hijo se vacune (ya sea contra la covid, ya sea por otra vacuna) surgiendo así las dudas de que solución es la más rápida e infalible para paliar esta situación. La vía de consenso siempre es la más adecuada evitando así judicializar un tema que no debería tener más recorrido. Por ello, siempre que exista este problema, lo ideal es llegar a un acuerdo entre los propios progenitores, el cual puede llevarse a cabo de 3 maneras distintas:
- Mediante acuerdo entre los padres, hechos de manera directa entre ellos.
- Mediante acuerdo llevado a cabo por sus abogados de familia
- Someter el asunto a mediación o arbitraje
3- Acudir a la vía judicial para resolver este asunto
Generalmente la negativa del padre a vacunar a su hijo suele obedecer a motivos negacionistas o amparado en un riesgo para la salud del menor, razón por la cual la mayoría de los asuntos acaba en manos de la Autoridad Judicial la cual ha de pronunciarse sobre el mismo.
Aunque solo uno de ellos es el más adecuado, existen 2 vías judiciales para poder resolver este problema:
a) Iniciar un procedimiento de discrepancia en la patria potestad
Este procedimiento es el más idóneo para resolver este asunto o cualquier otro que ataña a temas de la patria potestad y sobre los cuales no haya acuerdo entre sus progenitores.
Para ello, habrá que interponer una demanda conocida como expediente de jurisdicción voluntaria en la cual se expondrá al Juzgado la existencia de una discrepancia en la patria potestad y dirá las razones por las que solicita vacunar al menor. El otro progenitor, ya sea por escrito ya sea de manera verbal cuando sea citado al juicio, expondrá a su vez los motivos por los que se niega a vacunar a su hijo.
Este procedimiento tiene una serie de características con respecto al resto de procesos de familia:
- Tiene preferencia con respecto al resto de procedimientos
- Pueden acudir los progenitores independientemente de que estén casados, divorciados o separados
- No es necesaria la intervención de abogado, aunque no es nada recomendable acudir a este proceso sin él.
Una vez oído a ambas partes, al Ministerio Fiscal y al propio menor si tiene 12 o más años, el Juzgado resolverá concediendo a uno de los progenitores el poder decidir sobre si vacuna o no a su hijo. Este punto es importante resaltarlo por cuanto el Juzgado nunca va a ordenar vacunar al menor sino que dictaminará quien debe decidir sobre un asunto concreto de la patria potestad.
b) Iniciar un procedimiento de medidas urgentes
Existe una segunda vía judicial, aunque reservada únicamente para casos concretos, y es iniciar una solicitud de medidas urgentes conocida en el mundo legal como “un 158 CC”. Si bien este procedimiento es mucho más rápido que el anterior, se requiere que se alegue, se pruebe y exista un grave peligro para el menor y una necesidad de vacunarle para evitar ese peligro.
Recientemente un Juzgado de Primera Instancia de Murcia accedió a dichas medidas por cuanto se acreditó que el menor tenía una cardiopatía congénita y no vacunarle implicaba aumentar no solo el riesgo de contagio sino de agravamiento de dicha dolencia.
Sin embargo, por lo general esta vía no puede ser utilizada para estos casos, debiendo saberse que el juez rechazará, sin entrar a valorarla, cualquier solicitud en la que no aprecie la existencia de un peligro para el menor.
4- ¿Qué ocurre si el menor tiene 16 o 17 años?
La Ley reguladora de la autonomía del paciente establece que cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años, no será necesario que sus padres o representantes legales presten el consentimiento por representación.
Es decir, a partir de los 16 años surge lo que se denomina la mayoría de edad sanitaria por lo que serán los propios menores los que decían si se vacunan o no.
Existe sin embargo una serie de excepciones a lo anterior:
- Cuando existe un grave riesgo para la salud pública o del propio menor.
- Cuando el menor de 16 o 17 tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia.
- Cuando el menor de 16 o 17 no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención.
