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04/12/2022. 23:07:06

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Societas delinquere potest sine culpa

abogada de Governance, Risk & Compliance de ECIJA

Acostumbrados ya a los cambios propiciados por el entorno globalizado en el que nos manejamos, toca el turno a la adaptación de nuestras bases jurídico penales.

Imagen de la justicia

El legislador europeo, en su valoración de la efectividad de los modelos existentes de gestión de la responsabilidad de las personas jurídicas, ha encontrado en el modelo anglosajón la mejor solución para la lucha contra las consecuencias de la globalización, especialmente el crimen organizado y la corrupción en general.

Por su parte el legislador nacional ha optado por la vía penal para la transposición de las decisiones de aquél, descartando la adaptación del marco sancionador administrativo existente.

Así, desde el 23 de diciembre de 2010 y en base al artículo 31Bis del Código Penal las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho […] y,[…] por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

La elección de la vía penal para juzgar a las personas jurídicas choca de pleno con algunos de los principios clásicos de nuestro sistema, por ejemplo: Societas delinquere non potest (las sociedades no pueden delinquir) o Nulla poena sine culpa (no hay pena sin culpa). De hecho no son pocos los debates surgidos en torno al principio relativo a la inexistencia de condena sin dolo, o al menos culpa directa, en la acción antijurídica, entre otras muchas cuestiones que mantienen candentes los foros jurídicos con respecto a la mencionada reforma penal.

En lo que respecta a la vertiente más práctica y centrándonos en el ejercicio del debido control, éste se ha revelado como la panacea para la exculpación de las empresas. Pero esta solución deja otras tantas cuestiones en el aire, como aquella relativa al alcance de dicho control cuando una parte del modelo de negocio se basa en la subcontratación.

A falta de jurisprudencia aun no podemos determinar con precisión como se perfilará la responsabilidad en los casos concretos pero si podemos aplicar la lógica derivada de la voluntad del legislador, que ya en el artículo 129 nos habla de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades […]a los que el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito.

Por ello, en la práctica, todo apunta a que se derivará responsabilidad penal en aquellos casos en que la sociedad contratante sea beneficiaria y partícipe del delito, o sin ser partícipe y solo beneficiaría involuntaria, no hubiese adoptado ningún control diligente para evitar ese tipo de actividades, máxime cuando se trate de servicios subcontratados sobre los que se ostenta un control análogo a los propios o, como dice la Fiscalía General del Estado[1], sometidos a la jerarquía empresarial, sin que resulte precisa una vinculación laboral.

Los controles para mitigar los riesgos de incurrir en un delito penal por parte de la persona jurídica a través de servicios subcontratados serán mayores en función de la potestad de control que sobre ellos se tenga. En ello influirá el sector y el nivel de vinculación de tipología del servicio subcontratado. Esto es, no parece lógico que se exija a una sociedad frutícola que conozca y mitigue los riesgos derivados del uso de pesticidas de la misma forma e intensidad que aquellos derivados del uso de imágenes protegidas por derechos de autor, a raíz de un servicio completamente ajeno a su actividad.

Al final el buen juicio será lo aplicable y los problemas realmente surgirán cuando no se haya actuado de forma diligente. Para ello una buena aproximación a los riesgos a los que se expone la empresa, inherentes al sector, a la actividad, tipología de personal, servicios prestados y consumidos, etc., suponen un buen punto de partida de cara a la identificación de los focos de riesgo.

Identificados y dimensionados esos riesgos penales disponemos de la información necesaria para implementar políticas diligentes, orientadas a evitar aquellas acciones que puedan suponer o derivar en una responsabilidad penal.

En definitiva se afronten como se afronten los riegos penales no olvidemos que las reglas han cambiado y ahora societas deliquere potest incluso sine culpa.

¿Quiere consultar la Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal?


[1] Circular 1/2011, Relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del código penal efectuada por ley orgánica número 5/201

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