En el ámbito del Common Law nos encontramos frente a las injuctions y específicamente a las anti-suit injunctions, que básicamente se equiparan a las órdenes judiciales del derecho continental. En cuanto al arbitraje internacional de inversiones supone la paralización o no iniciación de acciones legales en otras jurisdicciones o sedes arbitrales. La intención es evitar a toda costa fallos inhibitorios (me refiero a fallos diversos, no a la acepción de obligaciones de no hacer como podría entenderse el término en otras latitudes) o contradictorios en el ámbito jurisdiccional ordinario y ante un tribunal arbitral específico. Se busca evitar pleitos en diferentes países en aras de proteger la judicialización de la causa en un ámbito regional o doméstico.
Generalmente se recurren a esta institución para interrumpir el arbitraje (el litigio es estrategia y la parte perdidosa sospecha que las cosas han girado en su contra) o para evitar la ejecución forzosa del laudo (es decir; dejó transcurrir el tiempo para que los árbitros laudaran y mientras laudaban no alegó ningún tipo de excepción. Denota a todas luces la mala fe). Aquí no sólo entra en juego el principio kompetence-kompetence puesto que obliga a reconsiderar, prima facie, la competencia del acuerdo arbitral. Además, atacaría el principio fairness que corresponde a la legítima expectativa de las partes. Así lo expone el maestro James Graham, catedrático de la Universidad Autónoma de Nuevo León.
Téngase en cuenta que las anti-suits injunctions pueden emitirse tanto por un tribunal judicial como por un tribunal arbitral, ¿en qué escenarios podrían configurarse…? Si es un juez, procurará que no haya un compromiso arbitral pendiente que interfiera con su jurisdicción, puesto que de entrada lo convertiría en incompetente (el compromiso arbitral es más que suficiente para la no iniciación del litigio). Sin embargo, la faceta negativa por parte del tribunal arbitral se soslaya desde el punto de vista de los derechos fundamentales, puesto que ningún arbitro o sede arbitral puede coartar el derecho fundamental al acceso a la justicia. El peso del derecho fundamental obstaría en este caso contra la falta de imperio del tribunal arbitral. Aunque emitir una orden para no iniciar un litigio jurisdiccional generaría la anulabilidad o potencial nulidad del laudo por el motivo de parcialidad y la violación al orden público. Expuesto lo anterior parece bastante lógico evitar a la mínima expresión las anti-suit injunctions tanto para los árbitros como para los jueces. En conclusión, a nuestro criterio sí procedería la indemnización por daños y perjuicios en el hipotético caso de que quien se haya visto afectado [y privado del arbitraje] por la orden de no continuar el arbitramento o de no ejecutar el laudo, haya ganado el litigio en sede judicial. Definitivamente este perjuicio no puede computarse en las costas procesales sino que debe encausarse mediante una demanda autónoma que verse específicamente sobre daños y perjuicios dejando de lado el contrato de arbitraje internacional o cualquier otra cláusula.
