Durante el 2021, todas las conferencias sobre arbitraje comercial destacaron su plasticidad para resolver las disputas remotamente en tiempos de pandemia. Resaltaron las bondades de las audio y video conferencias para atender y negociar los reclamos cautelares, para recibir las audiencias de testigos, la producción y el manejo electrónicos de las pruebas y la transferencia de datos. Revisaron las reglas de privacidad y de seguridad cibernética presentes en los procesos arbitrales, reconociendo las virtudes del fácil acceso a los miembros del tribunal arbitral y las comunicaciones por email entre las partes. Si bien el uso de la tecnología popularizó el acceso al arbitraje comercial durante el 2021, nuevos estándares de revisión judicial desafían la ejecución de sus sentencias domésticas e internacionales para el próximo año.
Desde junio de 2020, la Suprema Corte de los Estados Unidos admitió unánimemente en la causa GE Energy Power Conversion France SAS v Outokumpu Stainless USA LLC (GE Energy)), que un tribunal arbitral pactado entre dos contratistas de GE Energy actuase para dirimir una demanda de éstos contra esta empresa. Aplicó la doctrina domestica del “equitable estoppel” para extender la jurisdicción material del tribunal arbitral aún cuando GE Energy no había firmado la clausula compromisoria. La corte entendió que la Convención de Nueva York no se opone a que una parte no firmante de la clausula arbitral imponga el arbitraje pactado por su demandante con otras partes vinculadas materialmente al conflicto. La doctrina del “equitable estoppel” se encuentra expresamente autorizada por el capitulo 1 del Federal Arbitration Act (FAA).
En marzo del 2021, en Servotronics, Inc v Rolls-Royce PLC (Servotronics) esa Suprema Corte no llegó a resolver sobre la competencia de los tribunales estatales para asistir a las partes en la producción de prueba exigida en un arbitraje internacional por que éstas llegaron a un acuerdo transaccional. En octubre confirmó que va a entender en Badgerow v.Walters sobre la admisibilidad de un arbitraje en una cuestión que seria catalogada como estrictamente de jurisdicción federal según lo estipulado por el FAA. Ese fallo impactará probablemente sobre la jurisprudencia histórica (originada en el caso Vaden) que niega a las cuestiones jurisdiccionales derivadas del FAA su razón material de cuestión federal. Hasta hoy, para poder revisarlas en una corte judicial es necesario probar otro agravio especifico e independiente de la cuestión federal.
En Canadá, el precedente del 2019 Canada v Vavilov de la Suprema Corte de Justicia (SCC) es normalmente aplicado para admitir la revisión judicial de una sentencia administrativa cuando se detecten errores de derecho y/o de hecho que la convierta respectivamente en irracional e/o inexacta. Las sentencias arbitrajes no son revisables en Canadá, salvo que haya acuerdo de parte en admitir una segunda instancia o un error de derecho que torne la decisión irracional. Autorizar además una revisión por un error grave en los hechos, puede entenderse como abrir una verdadera segunda instancia.
Posiblemente en el 2022 veremos como se define la aplicación de Vavilov a la revisión de las sentencias en los arbitrajes comerciales.
Cuando la corte dictó este fallo, la primera tentativa de aplicación de Vavilov a los arbitrajes comerciales no demoró casi nada en llegar. Ocurrió en el 2019 ante la Corte de Apelaciones de los territorios del Noroeste en el caso Northland Utilities Limited v Town of Hay River. Se trata de un recurso de apelación previamente pactado en el compromiso arbitral según lo prescribe el art 27 del provincial Northwest Territories Arbitration Act. Inicialmente en la primera instancia, la demanda por revisión del laudo comercial se fundó en la existencia de un error de hecho que generaba inexactitud y otro de derecho, causal de irracionabilidad en la sentencia del arbitro.
En el 2019 el tribunal de primera instancia entendió que la sentencia arbitral era, por el contrario, exacta con los hechos y razonable jurídicamente. La apelación sostuvo que la sentencia arbitral era inexacta e irracional por no adecuarse al estándar de Vavilov que debía también aplicarse a los arbitrajes comerciales. En enero del 2021, la Corte de Apelaciones definió que el estándar de Vavilov se aplica a la revisión de las sentencias arbitrales comerciales porque la apelación no se limita exclusivamente a las cuestiones de derecho, sino que también está disponible para toda decisión que muestre un palpable y evidente error en los hechos. Como se trataba de una apelación convenida y la apelación confirmaba la sentencia arbitral el comentario sobre el estándar de revisión aplicado no generó un precedente comprometedor.
Pero en febrero de 2021, justo un mes después de que la Corte de Apelaciones se pronunció en Northland, la SCC dictó una sentencia en Wastech Services Ltd v Greater Vancouver Sewerage and Drainage District revisando un arbitraje comercial sin apelación convenida. La sentencia arbitral reconocía daños por violación del deber de buena fe de una de las partes consistente en obrar negligentemente al cumplir su prestación contractual. Por el contrario, el contrato le daba al prestador condenado por negligencia la libre discrecionalidad para decidir como cumplir con su obligación. De allí que su defensa cuestionó la irracionalidad en el error de derecho de la sentencia arbitral. En la primera instancia de Wastech, se confirmó la anulación de la sentencia dictada en un arbitraje comercial por ese error de derecho del árbitro. Al detectarse la irracionalidad jurídica, la anulación fue rápidamente confirmada por la segunda instancia.
Ante la SCC, las partes debatieron cual debería ser el estándar de revisión de los laudos arbitrales comerciales, sobre la base de que ese error de derecho también debía considerarse como un error de hecho debiéndose aplicar la doctrina Vavilov. En efecto, agregaron que la condena por una violación de la buena fe contractual generaba también un error de hecho causal de inexactitud de la sentencia.
En su fallo, la SCC hizo especifica reserva de la aplicación de su doctrina en Vladilov, comentando que dicho análisis debía guardarse para otro caso en el futuro porque la causal de anulación de la sentencia arbitral se limitaba a un error de derecho. En efecto, la corte confirmó que hasta el cumplimiento discrecional de una prestación contractual debe ejercerse razonablemente, esto es de acuerdo con el derecho, lo que no extiende la causal detectada a un error de interpretación del arbitro sobre los hechos del caso.
En Norteamérica, la revisión judicial de las sentencias arbitrales es corrientemente un área de especialización litigiosa en donde los arbitrajes comerciales reciben toda clase de cuestionamientos. Por ello quienes normalmente preparamos contratos comerciales llamamos a la clausula arbitral en los contratos de “cláusula pesadilla” (nightmare clause).
Las reglas aplicables al arbitraje no han regulado todavía áreas muy sensibles como, por ejemplo, la confidencialidad durante los arbitrajes y que todavía dependen de la clausula compromisoria en el contrato. Sin embargo, ello no implica que el arbitraje vaya a perder una parte de su tradicional plasticidad convencional o que se vuelva totalmente revisable judicialmente. Debemos asimilar la novedad de que existen hoy más exigencias para la tarea del arbitro que incrementan la exposición de sus sentencias al proceso de revisión judicial.
La popularización del arbitraje como una solución multilateral de disputas, apoyada ciertamente en la tecnología, es otra muy buena noticia que también va a encontrar limites judiciales.
En diciembre del 2021 por ejemplo, la Suprema Corte de los Estados Unidos aceptó pronunciarse en Viking River Cruises Inc v. Angie Moriana, para redimensionar un arbitraje laboral en California transformado en una acción de clase. El Private Attorney General Act de ese estado permite a los empleados iniciar un reclamo dinerario contra su empleador en representación de otros empleados a modo de una acción de clase. Cuando un empleado acordó someter su disputa a un arbitraje laboral en base al FAA, puede también ampliarla como acción de clase.
Ante esa circunstancia, la revisión judicial coopera para redimensionar el arbitraje individual tradicional para ajustar la exigibilidad a modo de una disputa colectiva.
