Si bien es cierto que el tratamiento de la protección de las inversiones en el derecho internacional reposa en gran medida en el arbitraje de inversiones, no es menos cierto que se trata de una evolución del ámbito de aplicación de la clásica institución de la protección diplomática. O más bien cabría indicar, de una limitación de su ámbito de aplicación. En efecto, el arbitraje de inversiones surge y se desarrolla al margen de la protección diplomática, de la que pretende ser una excepción. La técnica consiste en excepcionar el eventual recurso a la protección diplomática del inversor extranjero frente al Estado receptor de la inversión, cuando surge un conflicto derivado de la comisión por este último de un ilícito internacional. Este es el punto de partida, y una de las eventuales modalidades en las que se manifiesta la clásica “doctrina Calvo”.
En efecto, la denominada doctrina Calvo encuentra su origen en los abusos y fricciones motivadas por las reclamaciones de los inversores europeos y norteamericanos frente a los Estados latinoamericanos y el ejercicio de la protección diplomática por sus países de origen. La independencia de este grupo de Estados no estuvo acompañada, durante el último tercio del siglo XIX, de la necesaria estabilidad económica y política normalmente requerida para un pacífico desarrollo económico y social. Las frecuentes guerras civiles y las revoluciones provocaban a menudo cambios de Gobiernos, lo que unido a las injerencias de las potencias extranjeras como consecuencia de las reclamaciones diplomáticas de los inversores extranjeros, apoyadas en un Derecho internacional que garantizaba el derecho de intervención sin restricción alguna, supuso una barrera al desarrollo natural de su soberanía (F. TAMBURINI).
Pero el Derecho internacional, y más en concreto el Derecho internacional de las inversiones, evoluciona a la par que la sociedad internacional. En un mundo globalizado, polarizado entorno a una división “estructural” norte-sur que lejos de desaparecer parece acrecentarse, el Derecho internacional se orienta hacia el desarrollo de los Estados y hacia una concepción antropocéntrica más centrada en la defensa de los derechos humanos y en el bienestar del individuo. En efecto, el Derecho internacional del Desarrollo y la subjetividad del individuo guardan también relación con la perspectiva actual del Derecho internacional de las inversiones. En el escenario actual, la toma en consideración del interés público en el ámbito de las relaciones entre Estados convive con el factor económico. La necesidad de favorecer las inversiones para impulsar el desarrollo económico de los Estados coexiste con el interés (o necesidad) de coordinar los sistemas legales y políticos destinados a dar cobertura a las relaciones económicas de los particulares (KUNDMÜLLER CAMINITI). El factor económico destaca y vincula a países que exportan con países que importan inversiones, e incluso a países que importan inversiones entre sí. Y esta conjunción entre factor económico e interés público, unido a la escasez de instrumentos internacionales multilaterales reguladores de la inversión, ha determinado la descentralización del Derecho internacional de las inversiones contemporáneo. Existen en la actualidad varios miles de Acuerdos Internacionales de Inversión, la mayoría bilaterales, entre los que destacan los Tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones (APPRIs), aunque también encontramos los capítulos de inversiones de los tratados de libre comercio y los Acuerdos internacionales sobre doble tributación.
Una consecuencia de esta coyuntura social y económica y de la existencia de esta multitud de instrumentos internacionales es la necesidad de adaptación de los derechos internos de los Estados a las obligaciones asumidas en el plano internacional. Es decir, que los Estados en el plano interno, han de realizar el correspondiente desarrollo normativo. Y esto con independencia del modelo monista o dualista de recepción del Derecho internacional previsto en su ordenamiento constitucional, a salvo el caso de textos self-excuting. En todo caso, esto genera una vinculación cada vez más estrecha entre los diversos sistemas legales y políticos, generando un “espacio de interacción” que no siempre resulta pacífico. Es el Derecho público de los Estados, fundamentalmente el derecho administrativo y el fiscal, el encargo de la transposición y regulación en el plano interno de los compromisos asumidos en el ámbito internacional. Y esta situación es propicia para lo que algunos autores han denominado globalización del Derecho administrativo (S. BATTINI), e incluso para referirse a la crisis de la concepción moderna del Estado (S. CASSESE)
Podemos afirmar entonces que el Derecho internacional de las inversiones se enmarca en el marco público regulador del comercio internacional, junto a los Acuerdos comerciales Multilaterales y Plurilaterales adoptados en el marco de la Organización Mundial del Comercio y contenidos en los Anexos 1 y 4 del Acuerdo de Marrakech. Por consiguiente, también gozará de sus mismos principios y fundamentos, y en este sentido, el Objetivo de Desarrollo Sostenible (ODS) número 17 (“Alianzas para lograr los objetivos”) en sus metas 10, 11 y 12 se refiere a la necesidad de promover un sistema multilateral de comercio universal y basado en normas, abierto, no discriminatorio y equitativo. La meta 4 de este mismo ODS contempla la necesidad de adoptar y aplicar sistemas de promoción de las inversiones en favor de los países menos adelantados.
Pero, constituye uno de los rasgos de la sociedad internacional actual que se encuentra parcialmente organizada. La existencia de intereses comunes y la necesidad de los Estados de cooperar cristalizó en la creación de un gran número de Organizaciones Internacionales de diverso alcance y objetivos, especialmente tras la Segunda Guerra Mundial. La existencia de estos actores, y especialmente de las Organizaciones Internacionales de integración, introduce también un factor de complejidad en el Derecho internacional de las Inversiones. En efecto, podemos afirmar que la existencia de procesos de integración es una de las características de la sociedad internacional más actual. Y precisamente el factor económico se encuentra en el origen de la mayor parte de estos procesos, que además gestionan el interés o intereses públicos presentes en este sector del Derecho internacional. Si tomamos como modelo a la Unión Europea, la asunción de la política comercial común como una de las competencias exclusivas atribuidas por los Estados a la Organización en virtud del Tratado de Lisboa ha supuesto la sumisión de este sector regulatorio (incluidas las inversiones extranjeras directas) al Derecho de la Unión. Y en este sentido, el TJUE ha considerado que los Tratados bilaterales de Inversión celebrados entre Estados miembros (intra-UE) y especialmente sus cláusulas de arbitraje entre inversores y Estados, eran contrarios al Derecho de la Unión, lo que llevó a la firma el 5 de mayo de 2020 del acuerdo para la terminación de los tratados bilaterales de inversión entre los Estados miembros de la Unión Europea (DOUE L 169, de 29.5.2020). Han sido 190 Tratados los afectados, de los cuales 9 corresponden a España como Estado contratante (Anexo A del Acuerdo de Terminación).
En efecto, el Tribunal de Luxemburgo en su Sentencia de 6 de marzo de 2018 (As. Achmea, C-284/16) concluye que el arbitraje de inversiones previsto en estos Acuerdos bilaterales resulta contrario al principio de “autonomía” del Derecho de la Unión, y ello en consideración a que uno de estos tribunales podría llegar a interpretar y aplicar el Derecho comunitario sin tener la opción de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, al carecer de la consideración de órgano jurisdiccional.
Cabe señalar, por tanto, que una de las piezas clave del Derecho internacional de Inversiones es el arbitraje. Y en este sentido, en lo que se refiere a nuestro país, las cláusulas incorporadas a los APPRIs suelen ofrecer dos opciones de arbitraje internacional al inversor: a) un arbitraje ad hoc basado en las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI); b) un arbitraje institucional administrado en el seno de la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI) o bien por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). No obstante, en algunos casos se incluye como opción adicional para el inversor la posibilidad de plantear la disputa ante los órganos jurisdiccionales del Estado parte en la controversia (Ej. Tratados bilaterales con China y Perú), o bien se diseña un arbitraje ad hoc regulado en el propio Instrumento bilateral con apoyo en la Corte Internacional de Justicia (Tratados con Venezuela y Cuba entre otros).
El contenido general de los acuerdos de protección de inversiones firmados por España gira entorno a las siguientes cláusulas: a) estándares de trato justo y equitativo, tratamiento nacional, y de nación más favorecida; b) garantía de que las medidas de expropiación, nacionalización u otras de efectos similares a la expropiación solo podrán adoptarse de manera no discriminatoria, por razones de interés público y mediante el pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva; c) derecho a la libre transferencia del capital, beneficios y pago relacionados con la inversión; d) garantía del cumplimiento de las obligaciones contractuales con el inversor asumidas por el Estado receptor; y e) mecanismos de arbitraje destinados a resolver las controversias que pudieran surgir entre los Estados parte en el Acuerdo, y entre inversores y Estado respecto al incumplimiento por parte de este último de las obligaciones contenidas en el Acuerdo. Existen en la actualidad más de 60 APPRIs en vigor firmados por España, a los que se suman los Acuerdos de protección de inversiones de la UE con Singapur y Vietnam y el Acuerdo entre la UE y Canadá (CETA).
