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13/08/2022. 01:32:18

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Premisas para la protección al consumidor frente a la publicidad en el comercio electrónico

Ph.D. en Derecho
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Los numerales 12 y 13 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 (estatuto del consumidor, Colombia) otorgan las siguientes definiciones, respectivamente: “Publicidad: Toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo; Publicidad engañosa: Aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”.

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Bajo este panorama, las empresas tienen que desarrollar mecanismos eficaces para asegurar que su publicidad sea válida para los consumidores. El concepto generalizado sobre dicha validez es que la publicidad no sea engañosa. Sin embargo, más que esto, se debe generar una publicidad que cumpla -con adecuada capacidad comunicativa- los criterios informativos, de forma y fondo, que contemplen las normas generales y especiales que sean aplicables en cada caso (por ejemplo, si se trata de una publicidad de productos de salud se tiene que cumplir con las disposiciones de este sector, además de las pautas ordinarias establecidas en el estatuto del consumidor y en las premisas generales de diligencia empresarial consagradas en el Código de Comercio y el Código Civil).

Es decir que lo determinante es que el modelo de fundamentación jurídica (detección, sistematización, conceptualización, interpretación, argumentación, instrumentalización y aplicación de las normas vinculantes) de la publicidad sea idóneo. Modelo que se materializa en el mensaje que se le emite al consumidor. Este aspecto se mide según el nivel de armonía que el mensaje genere entre los derechos y deberes que sean aplicables en cada situación (por mandato de fuentes de orden público o por actos de las partes) a la empresa y a sus grupos de interés (consumidores, trabajadores, aliados, proveedores, comunidad de impacto, etc.). Dicha armonía se verifica según la eficacia de todos los derechos y deberes presentes en el caso concreto.

Con esto se da paso a una visión de empatía en la publicidad, se trata de pensar para el consumidor, la empresa no puede argumentar que su publicidad es válida porque subjetivamente lo considere así -o porque se base en un concepto sumamente abstracto de consumidor promedio-. Todo dependerá de la capacidad comunicativa y del acuerdo del lenguaje objetivo que la publicidad establezca con el consumidor, permitiendo de este modo un mayor grado de seguridad jurídica en este campo. Por ello, resulta de suma importancia establecer los múltiples subsistemas de perfiles de consumidores que recepcionarán el mensaje en cada caso, so pena de responder por el incremento injustificado del nivel de riesgo permitido y la generación de ambigüedades, vaguedades e incumplimientos. En este punto cobra relevancia la publicidad a la medida en el comercio electrónico. Para generar un sistema comunicativo válido es necesario tener claridad sobre el perfil del consumidor que visualizará el mensaje.

Ahora, se puede considerar que el perfilamiento de un consumidor trae como consecuencia inmediata la vulneración de su derecho a la intimidad en el sentido en que se conocerá su información personal privada o semiprivada. Vale indicar que la validez de la publicidad a la medida depende de la validez en el tratamiento de los datos personales del consumidor. Se deben respetar las premisas (condiciones) sine qua non que se consagran en las normas de protección de datos personales frente a todos los tratamientos que se realicen sobre los mismos, so pena de entrar en el campo de la ilegalidad.

Si todo esto se cumple se genera un esquema de logro colectivo (donde gana la empresa al fidelizar más clientes, el consumidor al estar protegido y el Estado en general al cumplirse con el orden público establecido en esta materia); ambiente de armonía de derechos y deberes que se obtiene por medio del derecho preventivo que aquí se propone -es decir, generar validez en todo momento y, en consecuencia, eficacia jurídica-.   

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