Una política criminal orientada a la sustitución de las penas cortas de prisión por reacciones penales de distinta naturaleza se basa fundamentalmente en una concepción del Derecho penal como ultima ratio, que en el caso español puede encontrar un válido apoyo en la proclamación constitucional de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1 CE); en tal medida puede afirmarse que la restricción absoluta de la libertad que conlleva la prisión debe reservarse para aquellos casos en que no resultan suficientes para la prevención de delitos mecanismos menos agresivos.
En tal sentido, en los países de nuestro entorno cultural, de la Unión Europea, las formas sustitutivas a la pena privativa de libertad (o los también denominados "modos ejecutivos alternativos a la pena de prisión") han logrado un alto de grado de implantación ante los escasos niveles de éxito de las penas cortas de prisión, tanto desde el punto de vista preventivo general como preventivo especial y nuestro código ha copiado y es tributario de tal forma de proceder, constituyendo una de las mayores novedades del actual Código Penal de 1995 (y sus numerosas reformas posteriores). Ahora bien y en todo caso, como criterio general, la sustitución o no de las penas cortas debe ser objeto de reflexión judicial, y no de un mero automatismo legislativo, valorándose todo el contexto del autor y del delito en orden a su procedencia o no. No obstante, debe decirse que las penas de muy corta duración, en verdad, no constituyen más que un puro problema y debieran, en todo caso, ser objeto de un régimen de sustitución, que debe mantenerse como una posibilidad y nunca como una obligación para el órgano judicial ejecutor de la sentencia condenatoria, siempre -lógico es y así lo entendemos- con la correspondiente motivación, a favor o en contra, de la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta.
Así, junto a los tradicionales mecanismos de la suspensión condicional de la pena privativa de libertad (la denominada condena condicional o más correctamente remisión condicional de la condena, arts. 80 y ss CP) y de la libertad condicional (arts. 90 y ss CP), de antigua raigambre en nuestra legislación, se contempla en el actual código la sustitución de las penas privativas de libertad (arts. 88 y ss CP) e, incluso la excarcelación con anterioridad al cumplimiento íntegro de la pena impuesta por circunstancias excepcionales, según la línea marcada por el largo proceso de reforma penal español en los Proyectos de Código Penal de 1980, 1992 y 1994.
Los dos principios inspiradores del sistema de penas del vigente código, cuales son la evitación de penas cortas de prisión y su sustitución por medio de penas que evitan el ingreso en prisión, tienen su fundamento constitucional en el principio orientador de las penas de la resocialización del delincuente. Pero, esta máxima preventivo-especial no debe ser interpretada en el sentido de que las reacciones punitivas alternativas o sustitutivas a la pena de prisión deban comportar necesariamente medidas reeducadoras sino que se trata, simplemente, de mecanismos sancionadores (y esta idea puede detectarse en la pena de multa).
En definitiva, aunque la opción legal sea, claramente, la de establecer mayores márgenes a la individualización judicial de la pena, no debemos olvidar la vinculación de los órganos judiciales tanto al principio de legalidad como a los principios de orden material, aunque derivados también del orden constitucional, que orientan o deben orientar las determinación de la pena entendida en el sentido amplio al incluir la elección de una reacción penal distinta de la inicialmente impuesta.
Y para conseguir los fines pretendidos de evitar, en la medida de lo posible, las penas cortas privativas de libertad, se establecen las reglas para la determinación e individualización de la pena al caso concreto, que cada vez son más en los Códigos Penales de los países de nuestro entorno. Y con ello se pretende que los órganos judiciales sentenciadores (unipersonales o colegiados) puedan ponderar cuidadosamente las circunstancias personales de los condenados con objeto de adecuar las penas genéricamente impuestas a cada tipo delictivo -en los términos que la ley prescribe y dentro de los márgenes que la ley les concede- a la gravedad de los hechos y a la personalidad de los criminalmente responsables de los mismos, procurando siempre huir de estereotipos y de la concesión automática de los beneficios legalmente admitidos, por cuanto no puede responder nunca a las exigencias más profundas de la justicia tratar de igual modo a los desiguales. En efecto, la auténtica individualización judicial de la pena es cuando el juez o tribunal toma en consideración una serie de circunstancias no siempre previstas expresamente en la ley, susceptibles de generalización, que afectan "al mal causado por la infracción" y a las "circunstancias personales del reo" (art. 4.3) que sirve de referente para la determinación de la pena al caso concreto y que deben ser valoradas uniformemente según imperativo del principio de igualdad. En todo caso, el sistema español otorga una mayor incidencia a este proceso, en los supuestos de ausencia de circunstancias modificativas genéricas (art. 66.1.6°) donde los jueces se guiarán según "las circunstancias personales del delincuente" y "la mayor o menor gravedad del hecho" pudiéndose recorrer toda la extensión de la pena.
Si al legislador corresponde fijar las líneas maestras del sistema de penas en el ordenamiento jurídico, ponderando a tal fin -desde la óptica constitucional- el distinto valor de los bienes jurídicamente protegidos, determinando las correspondientes penas de acuerdo con las exigencias del principio de proporcionalidad, y señalando al propio tiempo los criterios de individualización de las penas, en atención no sólo al grado de ejecución del delito sino también a las circunstancias concurrentes en cada caso, es el Juzgador el que, finalmente, ha de determinar concretamente la pena a imponer al responsable de la infracción penal de que se trate, para lo que, en modo alguno, puede prescindir de las circunstancias personales del mismo y específicamente de su personalidad. De ahí la necesidad de que el órgano jurisdiccional disponga en la causa de suficientes elementos de juicio sobre el particular y los que en la actualidad, por desgracia, no constan en el procedimiento, seguramente por el gran volumen de procedimientos penales que soporta cada juzgado, sea de instrucción, sea de enjuiciamiento.
La finalidad de estas reglas establecidas legalmente para determinación e individualización de la pena al caso concreto con amplias atribuciones al órgano judicial encargado de la ejecución de la sentencia condenatoria impuesta es clara: la evitación de penas cortas de prisión y su sustitución por medio de penas que evitan el ingreso en prisión (antiguos arrestos de fin de semana, pena de localización permanente –verdadera alternativa a la pena de prisión inferior a seis meses, introducida en el Código por la reforma de la LO 5/2010, de 22 junio–, trabajos en beneficio de la comunidad y, cada día más, penas pecuniarias).
Así, por ejemplo, ante la eventualidad de una condena a una pena de prisión superior a tres meses e inferior a un año, al tribunal se le abre una amplio abanico de posibilidades en la función judicial de individualización del castigo:
se podrá optar por ejecutar la condena de prisión; por su sustitución en favor de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad, pena de multa o, sólo si fuere inferior a los seis meses, por la de localización permanente; o, por último, por la adopción de la suspensión de la condena que permite el instituto de la remisión condicional de la misma, con o sin imposición de obligaciones o normas de conducta.
Como se puede observar, el margen y opciones de individualización es amplio, dentro de un marco de principios orientadores que la ley penal fija al juez o tribunal, en los que, pese a la primacía de los fines preventivos especiales, se hayan presentes también elementos preventivo-generales tendentes a asegurar la función admonitoria, coactiva e incluso retributiva de la sanción alternativa a la prisión.
Y en este sentido es loable el Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal, aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 (y actualmente en fase parlamentaria, como hemos señalado ut supra), en que da a los órganos sentenciadores y, esencialmente, a los ejecutores, mayores facultades para determinar:
si procede o no suspender la pena privativa de libertad y con qué condiciones (incluso sin sujeción a requisito alguno en caso de penados con "enfermedad muy grave con padecimientos incurables" -art. 80.5 del Proyecto de Ley- o hasta cinco años si fuesen penados por delitos cometidos a causa de dependencia de sustancias estupefacientes -apartado 6 del precepto anterior-) ; si procede o no sustituir la pena privativa de libertad impuesta por otra menos gravosa; y, en definitiva, mayor flexibilidad para valorar los incumplimientos de las medidas impuestas para suspender la pena privativa de libertad a la que fue condenado (art. 85.3).
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