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04/12/2022. 21:50:49

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Cuestiones más significativas de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual

Socio - Director Área Penal Catedrático de Derecho Penal
acastro@broseta.com

Asociada Senior Área Penal
ecarballo@broseta.com

La aprobada Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, conocida popularmente como ley del «solo sí es sí», entrará en vigor esta misma semana, el viernes 7 de octubre.

Dicha ley no supone, únicamente, una notable modificación del Título VIII del Código Penal (en adelante, «CP»), sino que añade una reforma que amplía el catálogo de delitos por los que podrían responder penalmente las personas jurídicas.

Es en la disposición final cuarta de esta nueva ley donde se lleva a cabo la modificación del CP en los siguientes términos.

1.       MODIFICACIONES MÁS DESTACABLES DEL TÍTULO VIII, RELATIVO A LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES.

(i) Se elimina la distinción entre agresión y abuso sexual. Pasan a denominarse agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona (en los nuevos arts. 178 a 180 CP).

(ii) En este sentido, se introduce expresamente como forma de comisión de la agresión sexual la denominada «sumisión química» o mediante el uso de sustancias y psicofármacos que anulan la voluntad de la víctima (nuevo art. 180.1.7º CP). Hasta ahora, esta conducta solamente podía castigarse por la vía del abuso sexual y con prisión de hasta 4 años, pero a partir de ahora se podrá calificar como agresión sexual agravada y el sujeto se podrá enfrentar a una pena de prisión de hasta 15 años.

En este sentido, la reforma incluye la posibilidad de castigar también a la persona que se haya aprovechado de esa situación de la víctima, conocida como «sumisión química», aunque no haya sido quien le ha suministrado los fármacos. La nueva Ley contempla así el aprovechamiento de ese estado como una agresión sexual del artículo 178.2 CP y al que se aproveche del estado de la víctima en este sentido se le podrá imponer la pena de prisión de 1 a 4 años, la misma que hoy en día se aplica a los que suministran las sustancias químicas a la víctima. Estos últimos, por su parte, podrán enfrentarse a partir de ahora a penas que van desde los 2 hasta los 15 años, en función del tipo de agresión.

(iii) También, se incorporan conductas mediante internet y redes sociales como el acoso sexual a menores vía online («child grooming»), con una ampliación en cuanto a las penas privativas de libertad. Con esta novedad, se pretende dar respuesta especialmente a las violencias sexuales cometidas en el ámbito digital, tal y como establece el preámbulo de esta nueva ley. Véase, por ejemplo, que la nueva redacción del artículo 182 es la actual del artículo 183 bis o que la referencia al ya mencionado delito de «child grooming», del actual artículo 183 ter se encuentra ahora en el artículo 183 del proyecto de forma idéntica.

(iv) A efectos penológicos, la pena tipo para estas nuevas conductas a menores de dieciséis años, consideradas ahora como agresiones sexuales, oscila entre 2 y 6 años. Sin embargo, si concurren una serie de circunstancias («sumisión química» o cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia, entre otras) la pena se impondrá en su mitad superior. Y, en lo referente a las agresiones a mayores de dieciséis, el responsable de dicha agresión será castigado con la pena de prisión de 1 a 4 y de 4 a 12 años en los supuestos de acceso carnal.

(v) Asimismo, se incluye un nuevo apartado tercero en el artículo 178 en el que, siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, el órgano enjuiciador podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de 18 a 24 meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. La denominación de determinadas conductas de naturaleza sexual como de «menor entidad» puede dar lugar a una pluralidad de interpretaciones. En opinión de varios magistrados, nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado que en materia de delitos contra la libertad sexual no existía y que tendrá que ser desarrollado a partir de ahora. Por todo ello, con la aparición de este nuevo apartado, podría darse la posibilidad de que la agresión sexual se castigase con penas pecuniarias y no privativas de libertad, atendiendo, precisamente, a esa menor entidad de la conducta que despliega el sujeto activo.

En suma, no cabe duda de que esta reforma no supone únicamente la modificación de algunos tipos penales, ya que introduce una serie de nuevos delitos, extiende la responsabilidad penal de las empresas, elimina el abuso sexual y proporciona, por primera vez, una definición de consentimiento que tendrá que ser interpretada por los Tribunales en la práctica a la hora de dictar sentencia condenatoria o absolutoria.

La clave de esta reforma es la sustitución del modelo «no es no» (negativa expresa), por el modelo de consentimiento expreso, «solo sí es sí», lo que supone que para que la relación no sea típica la víctima ha tenido que expresar incuestionable y palmariamente su voluntad de participar en el acto o relación sexual.

De este modo, el consentimiento «debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio considerado en el contexto de las circunstancias» (art. 36.2 del Convenio de Estambul). Ahora, la pregunta es ¿cómo se va a poder acreditar en la práctica este consentimiento? Tendremos que esperar a que la reforma dé sus frutos. Por su parte, el Consejo General del Poder Judicial ha señalado que el instrumento internacional no contiene ninguna determinación sobre los medios necesarios para manifestar esa voluntad y que el Convenio no impone a los Estados parte una concreta definición del consentimiento sexual, por lo que deja un margen importante de valoración a los Tribunales de cada país.

En síntesis, a pesar de que la jurisprudencia del Alto Tribunal ha desarrollado ya un claro y amplio concepto de consentimiento en delitos sexuales, lo cierto es que, con esta novedad, puede producirse una carencia de seguridad jurídica al exhortar a los Jueces y Tribunales a entender por consentimiento única y exclusivamente lo que, por el mismo, entiende esta nueva ley.

2.       IMPACTO DE LA REFORMA PARA LAS EMPRESAS. NUEVOS DELITOS POR LOS QUE PUEDEN SER RESPONSABLES: DELITO DE TRATO DEGRADANTE Y ACOSO.

Como es sabido, el modelo español de responsabilidad penal de las personas jurídicas nace con la reforma del Código Penal a través de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y establece que las empresas no responden por todos los delitos que comete algún integrante de su plantilla o dirección, sino solo por aquellos que expresamente aparecen incluidos en el listado del artículo 31. bis. Sin embargo, la reforma amplía el catálogo de delitos por los que podrían responder penalmente las personas jurídicas, siendo estos el de acoso sexual y el del delito contra la integridad moral en el ámbito laboral.

(i) Modifica el delito contra la integridad moral regulado en el artículo 173.1, al introducir la posibilidad de condenar a las personas jurídicas si estas infligen a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral. 

(ii) Refuerza la redacción del delito de acoso sexual, estableciendo ex novo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Asimismo, se ve modificada la penalidad del mencionado delito, prevista en el art. 189 ter CP el cual, ahora incluye la disolución de la persona jurídica.

A partir de la entrada en vigor de la Ley del «solo sí es sí», las empresas serán penalmente responsables si sus directivos o empleados cometen alguna de las dos conductas, siempre que obtengan algún tipo de beneficio directo o indirecto por las mismas.

Recordemos el artículo 31 bis contiene dos títulos de imputación en virtud de los cuales una persona jurídica puede ser condenada por los actos cometidos por personas físicas pertenecientes a la organización. Es decir, existen dos criterios de transferencia de la responsabilidad penal de determinadas personas físicas a la persona jurídica, enunciados en dos párrafos identificados con las letras a) y b) en el artículo 31 bis. El primero atribuye la responsabilidad penal a la persona jurídica cuando delinquen las personas con mayores responsabilidades en la organización y el segundo cuando lo hacen las personas indebidamente controladas por aquellas. En ambos casos, se establece un sistema de responsabilidad por transferencia o vicarial de la persona jurídica.

Conforme a este modelo, hay unos sujetos, personas físicas, que actúan y otro sujeto, persona jurídica, que asume la responsabilidad de tal actuación. Pero, no olvidemos que para que se pueda exigir responsabilidad penal a la sociedad es indispensable que la persona física haya actuado «en nombre y por cuenta» de la empresa y «en beneficio directo o indirecto» de la misma.

Por lo tanto, no se trata simplemente de demostrar la comisión de un delito en el seno de la persona jurídica, sino que es necesario que el delito haya sido cometido por algunas de las personas a las que se refieren las letras a y b del artículo 31 bis), en nombre y por cuenta de sociedad.

3. IMPORTANCIA DE LOS PLANES DE COMPLIANCE PARA PREVENIR FUTURAS CONDENAS. MODELOS DE PREVENCIÓN Y SENSIBILIZACIÓN A CONTEMPLAR EN EL SENO DE LA EMPRESA. 

Particularmente interesante y, sobre todo, de utilidad, es hoy en día la implantación de un sistema de prevención de delitos eficaz en las empresas y entidades es cada vez más imprescindible. Por tanto, ante la mencionada modificación legislativa y debido al incremento de la exposición a los riesgos penales, las empresas y entidades deberán adoptar medidas procedimentales internas para evitar la comisión de estos nuevos delitos y otras conductas contra la libertad sexual y la integridad moral en el trabajo, incidiendo especialmente en el acoso laboral y sexual.  

En resumen, el objetivo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre es lograr que las empresas sean también un lugar seguro para los colectivos más vulnerables y, en este sentido, el «compliance» juega un papel imprescindible como elemento estratégico para la buena gestión empresarial y para evitar incumplimientos tanto administrativos como penales.

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