REGULACIÓN LEGAL
Los delitos contra el mercado y los consumidores pueden ser definidos como aquellos delitos de orden socioeconómico a través de cuya previsión legal se pretende sancionar los comportamientos más graves contra el mercado y consumidores protegiendo el sistema de formación de precios. Estos delitos están recogidos en el Título XIII del Libro II del Código Penal, título rubricado "delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico", dentro del Capítulo XI titulado "De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores", que está estructurado en tres secciones, la tercera de las cuales, artículos 278 a 286, regula los delitos relativos al mercado y los consumidores.
Dada la variada tipología de información que puede constituir el concepto "secreto de empresa", no parece apropiado una definición acotada del mismo aunque, en líneas generales, puede decirse de aquellos cuya reserva debe mantener el que los conoce por su relación concreta con la empresa y abarcan no sólo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción sino, también, los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate, esto es, conocimientos, informaciones, técnicas, organización o estrategias del ámbito empresarial y sobre los que existe una voluntad de mantener ocultas.
Nuestra jurisprudencia y doctrina más autorizada han entendido como tal, además de la lista de clientes (que suele ser la información empresarial más vulnerada), otros secretos comerciales como las listas de proveedores, las técnicas de explotación o venta de un producto, las estrategias financieras, técnicas y modalidades de fijación de precios y descuentos, los precios de adquisición de productos, los márgenes de ganancias o beneficios variables de unos productos a otros, las franjas horarias en las que se venden más productos, etc. Igualmente, se integraría en este concepto informaciones que constituirían secretos relativos a la organización interna y relaciones de la empresa (atinentes a “cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa”), como por ejemplo, proyectos de expansión comercial, el plan de lanzar un nuevo producto, proyectos de reestructuración internos o externos (como fusiones, OPAS, aumentos de capital, reparto de beneficios o dividendos sociales), proyectos sobre celebración de contratos, los datos relativos a la oferta que se realizará en una subasta o concurso, las condiciones mínimas que se aceptarán en una futura negociación empresarial, los datos sobre la situación contable y financiera de la empresa relaciones de ésta con el personal , el volumen de producción, los análisis financieros o de mercado, las listas de impagados o la ineficacia de una concreta política publicitaria, entre otros tantos supuestos.
Como notas características del mismo pueden establecerse estas cuatro: confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva), exclusividad (en cuanto propio de una empresa), valor económico (ventaja o rentabilidad económica) y licitud (la actividad ha de ser legal para su protección). Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas. Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa). Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorándums internos, etc. En cuanto a la duración temporal de la obligación de guardar secreto se habrá de estar a la fuente del deber de reserva, esto es, a la norma o al contrato, según los casos.
EL ESPIONAJE EMPRESARIAL (278 DEL CÓDIGO PENAL)
Sanciona, pues, este precepto un tipo de delito constituido por los elementos siguientes: 1º. La acción delictiva consiste alternativamente: a) en el apoderamiento por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos o b) el empleo de algunos de los medios o instrumentos del apartado 1 del art. 197, el cual, a su vez relaciona unos modos de comisión que aquí no interesa precisar.
2º. Tal acción delictiva ha de tener por finalidad descubrir un secreto, esto es, algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad.
3º. Ha de tratarse de un secreto de empresa, concepto más amplio que el de secreto industrial al que se refería el art. 499 de la anterior CP, ya que abarca no solo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate.
Conviene dejar dicho aquí que nos encontramos con un delito que puede cometer cualquier persona. No se trata de un delito especial propio que solo está al alcance de quienes reúnen determinadas características, como ocurre con el delito del artículo 279 CP al que luego nos referiremos. Ha de ser cometido por quien no conoce el secreto y trata de descubrirlo. Es un delito de consumación anticipada. Basta la acción de apoderamiento dirigida a alcanzar ese descubrimiento. Conseguir el conocimiento del secreto pertenece a la fase posterior de agotamiento de la infracción. Incluso se comete aunque no pueda después alcanzarse ese descubrimiento del secreto porque, por ejemplo, el autor del delito no puede llegar a descubrir las claves utilizadas por la empresa en defensa de tal secreto. Su difusión, revelación o cesión a terceros constituye la figura agravada del artículo 278.2 CP. El elemento nuclear de este delito -como ocurrirá también con el previsto en artículo 279 CP- es el "secreto de empresa".
Acerca de la diferencia entre este tipo (278 CP) y el que se analizará en el apartado siguiente (279 del CP) es la Sentencia del Tribunal Supremo nº 864/2008, de 16 de diciembre, la que se encarga de establecerla. Así, el primer tipo (278 CP) no constituye un delito especial pero sí que exige que quien accede al secreto no lo conozca ya, lo que le diferencia del segundo (279 CP) por cuanto este sí es un delito especial dado que sólo lo pueden cometer aquellos a quienes se les exige expresamente (administradores, empleados de la empresa que los conozcan por razón de sus funciones, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (v. gr. funcionarios). Y como "delito especial propio", sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el extraneus como inductor, cooperador necesario ó cómplice, según en qué haya consistido su participación, en el cual quien difunde el dato o datos que han de permanecer ocultos los conoce y la difusión se produce con el fin de obtener un beneficio propio.
VIOLACIÓN DE SECRETO EMPRESARIAL (279 DEL CÓDIGO PENAL)
El delito previsto en este artículo queda integrado por los elementos siguientes:
1º. Tiene por objeto también el llamado secreto de empresa en los términos que han sido expuesto ut supra.
2º. El medio comisivo consiste en la difusión, revelación o cesión de tal secreto.
3º. Sujeto activo ha de ser quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, esto es, demantener el secreto que él precisamente conoce porque su relación concreta con la empresa así lo exige.
Setrata, no de un delito común, como el del artículo 278 CP, sino de un delito especial propio. Ahora conmayor amplitud que el referido artículo 499 CP anterior (precedente de este artículo 279) que limitaba los autores deeste delito al encargado, empleado u obrero quienes por su dependencia laboral estaban obligados a guardarel secreto. Así, ahora también pueden cometerlo los socios o administradores. La responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores, según lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios). Y como "delito especial propio", sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el "extraneus", como cooperador. Así pues castiga este precepto, en su tipo básico, la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevadaa cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva y, en su tipo privilegiado, aquien utilice el secreto en provecho propio teniendo, nuevamente, como notas características la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),el valor económico (ventaja o rentabilidad económica), y la licitud (la actividad ha de ser legal para su protección). En el párrafo segundo de este artículo escribe un subtipo atenuado (privilegiado) para los casos en que esa persona obligada a guardar el secreto lo utiliza en provecho propio. Y es que, el beneficiarse solo a sí mismo en principio deja más reducida la posibilidad de la competencia ilícita, que en el caso de que se difunda más allá.
Es cierto que la figura penal aplicada, como delito de tendencia que es (Cfr. STS nº 1607/2000, de 16 de febrero), requiere dolo y por ello es concebible el error, especialmente sobre el deber de especial sigilo, cuando el sujeto cree que ha terminado tal obligación. Una de las resoluciones pioneras en la interpretación de este tipo -cesión de secreto empresarial- y sobre la que se vertebraría toda la jurisprudencia menor dictada con posterioridad es la Sentencia del Tribunal Supremo nº 285/2008, de 12 de mayo que contemplaba el caso del empleado de la empresa "Industrias de Fijación Técnica, S.A." (dedicada al suministro y distribución de repuestos de maquinaria industrial y automoción, herramientas, utillaje diverso y demás productos y accesorios derivados) con la categoría de Director Comercial, cuyas relaciones laborales se extinguieron en un año determinado y recopiló datos comerciales de la mercantil, tanto en papel como en ficheros informáticos a los que tenía acceso en el ejercicio de su funciones propias, con objeto de servirse de ellos (esto es, en "provecho propio" y, por ende, aplicándole el tipo atenuado y no el básico, que es el atribuible al querellado). Los datos comerciales en cuestión comprendían la catalogación de los productos, su descripción gráfica, precios de adquisición y venta al público, listado de proveedores y clientes, etc.
Para concluir, señalar que es suficiente con la revelación a terceros de información confidencial para consumar el delito (no siendo preciso que se llegue efectivamente a producir perjuicio a la mercantil o beneficiar al tercero receptor –STS nº 285/2008, de 12 de mayo, SAP de Valencia nº 17/2014 y SAP Barcelona nº 271/2016–), que es indiferente que el contenido revelado lo conociera el autor con anterioridad pues, per sé, se está afectando al bien jurídico protegido y el tipo ya contempla de forma específica este supuesto (STS nº 864/2008, de 16 de diciembre) y que el delito se agota con la realización de cualquiera de las modalidades de conducta descritas en el tipo, que son fungibles entre sí, siendo indiferente que el traspaso a terceros sea considerado difusión, revelación o cesión.
REVELACIÓN O UTILIZACIÓN DEL SECRETO SIN PREVIO DESCUBRIMIENTO (280 DEL CÓDIGO PENAL)
Este precepto penaliza de modo autónomo las conductas descritas en los dos artículos anteriores cuando han sido cometidas por un sujeto que ha de reunir una doble condición:
1ª. No haber tomado parte en el descubrimiento del secreto.
2ª. Actuar con conocimiento del origen ilícito de ese descubrimiento.
Se trata de una figura residual de encubrimiento (receptación) que, como en el caso del artículo 197.3 CP, completa el arco delictivo. Pretende cubrir una laguna al objeto de evitar la impunidad del sujeto que, sin haber participado en el descubrimiento del secreto pero sabiendo que éste se ha obtenido por otro de forma ilícita, difunda o utilice en provecho propio la información (V. SAP Zaragoza de 16 de octubre de 2008). La conducta ha de ser dolosa y, además, conocer que se trata de una información obtenida ilícitamente pues, si se desconociera ésta última circunstancia, habría un error de tipo. Respecto de la consumación y la admisibilidad o no de la tentativa, dependerá de la modalidad de conducta realizada, por lo que hay que remitirse a lo expuesto respecto de cada una de ellas. Se ha negado la apreciación de delito continuado al entender que sólo la repetición crea el peligro de lesión del bien jurídico tutelado, lesión que no resultaría relevante desde la sola constatación de un único acto individualizado de cesión de códigos secretos. Sin embargo, no debe haber obstáculo alguno para apreciarlo en caso de repetición de conductas de violación de secretos de empresa (V. SAP Barcelona, de 4 de noviembre de 2016).
Poniendo fin a la presente exposición, deben tenerse en cuenta las disposiciones comunes aplicables a estos delitos, previstas en los artículos 287 y 288 CP, especialmente en lo que atañe a las penas imponibles si una persona jurídica fuese la responsable del delito.
