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01/10/2023. 18:33:03

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El consentimiento sexual

Jurista del Cuerpo Superior de Técnicos de IIPP

¿Cómo saber si existe consentimiento en una relación sexual para determinar si existe o no un delito contra la libertad sexual?

Aunque hasta 2022 no existía una definición legal de consentimiento en los delitos sexuales, la falta de consentimiento ya se mencionaba con anterioridad en el Código Penal, y jurisprudencialmente fue perfilándose.

El antiguo artículo 181 del CP regulaba el abuso sexual (realizar actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento). Consideraba abusos sexuales no consentidos los que se ejecutaran sobre personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. Y también cuando el consentimiento se obtuviese prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

Por otra parte, el art. 183 bis (antiguo 183 quater, modificado) regula que, respecto a los delitos contra la libertad sexual de menores de 16 años, salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias del art. 178.2, el libre consentimiento del menor excluye la responsabilidad penal cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.

La reciente Sentencia 196/2023 del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) en un recurso de casación, argumenta que el hecho de que no haya existido históricamente una definición legal de consentimiento no significa ni ha significado nunca que el consentimiento no fuera sustancial, en este caso como un elemento negativo del tipo, en el sentido de que la persona agresora actúe sin consentimiento de la persona agredida sexualmente. Considera que siempre ha sido necesaria la concurrencia de la ausencia de consentimiento en los delitos contra la libertad sexual, que precisamente se basan naturalmente en la inexistencia de consentimiento en la prestación del mismo para llevar a cabo acciones con contenido sexual. 

El TS se remite a la definición actual de consentimiento que establece el Código Penal que introdujo la Ley Orgánica 10/2022 de Garantía Integral de la Libertad Sexual: «se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona«.El TS considera que es una fórmula abierta, pero que ya se tomaba en consideración, en términos similares jurisprudencialmente, para entender concurrente el consentimiento. Declara que este, que se construye como positivo y concluyente, ha de ser libremente prestado (implícitamenteno viciado), y que la mención a «la voluntad de la persona» puede servir a estos efectos, o dar una pista interpretativa al respecto.

Dicha LO 10/22 modificó el art. 178 del Código Penal, respecto a los delitos de agresiones sexuales: «conductas que atenten contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento«. Al margen de las agresiones sexuales agravadas, como la violación, este artículo también considera agresiones sexuales los «actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.»

Antes de la publicación de esta Ley, el Tribunal Supremo (Sala 2ª, St 422/2021) estableció, por ejemplo, que: cada acto sexual es individual y que no es válida la presunción tácita de consentimiento aunque hubiese relaciones sexuales previas consentidas. El consentimiento debe vislumbrarse, en consecuencia, mediante actos, gestos o manifestaciones o expresiones que denoten que admite el contacto sexual, con lo que el silencio no puede entenderse como consentimientoPartiendo de la presunción de inocencia, pero manteniendo que la sola declaración de la víctima es prueba bastante si el tribunal llega a la convicción y motive de forma suficiente las razones por las que, en su caso, otorga plena credibilidad a lo expuesto por la víctima.  

También (St TS 145/2020) estableció la siguiente doctrina sobre consentimiento expreso (en un recurso en el que la víctima era una mujer): la libertad de la mujer de decidir con quién desea mantener una relación sexual no puede ser interpretado subjetivamente por nadie y atribuirse una decisión de mantener relaciones sexuales con ella, salvo que exista un expreso consentimiento de la misma para tal fin. El agresor no está legitimado a realizar interpretaciones subjetivas, sino a preguntar si desea tener relaciones sexuales y no forzarla directamente.

Por tanto, podemos concluir que para determinar si existe una agresión sexual en caso de una denuncia, partiendo del principio de presunción de inocencia de la persona denunciada (hombre o mujer), la autoridad judicial tendrá que motivar si la declaración de la víctima tiene plena credibilidad como para que sirva de prueba por sí sola para determinar que no prestó consentimiento. Para ello, se basará en la ausencia de consentimiento según la definición del Código Penal (que no lo hubiese manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresaran de manera clara la voluntad) además del resto de pruebas que existan, como por ejemplo, físicas, psicológicas, audiovisuales, documentales, testigos, etc., y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por ejemplo, dejaría de existir consentimiento si, tras manifestarlo inicialmente, la víctima después decide no seguir con el acto sexual y no se respeta su decisión, o cuando se realiza el acto con la condición de usar un método anticonceptivo y es engañada al respecto. 

No obstante, no existe consentimiento (ni libre) y por tanto el Código Penal lo considera agresión sexual, cuando se ha utilizado violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima (por ejemplo, cuando no se puede mover, cuando sea menor de 16 años, con discapacidad o en situación en que se vea presionada por sus circunstancias, cuando el agresor es mucho más fuerte o ejerce poder sobre la víctima, o cuando los agresores actúan en grupo o en lugar con difícil escapatoria) o abuso de su situación mental (por ejemplo, adeptos de una secta) o cuando la víctima se halla privada de sentido (por ejemplo, dormida o drogada), ni cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad (por ejemplo, aprovechando que se encuentra bajo los efectos del alcohol). Aunque dependerá de la casuística.

Respecto a las pruebas audiovisuales, recordemos que grabar o fotografiar situaciones del ámbito de la intimidad sin consentimiento de la persona es constitutivo de delito, así como su difusión, o incluso su reenvío aunque se cuente con el consentimiento inicial de la víctima (pero no para su difusión).

También cabe mencionar la creación de algunas aplicaciones móviles para prestar o hacer constar el consentimiento, las cuales no tendrían validez, puesto que puede darse el consentimiento inicial pero posteriormente retirarse, ya que nadie está obligado a continuar con un acto íntimo si desiste del mismo por las razones que sean. O bien, dicho consentimiento en la aplicación podría haberse obtenido no libremente (incluso en un mero papel, se puede forzar a alguien a realizar una firma).

En definitiva, que se pruebe un delito contra la libertad sexual dependerá de cada caso concreto, sobre todo cuando solamente exista como prueba la declaración de la víctima, dentro un proceso penal con todas las garantías procesales para ambas partes.

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