Señala el artículo 368 de nuestro Código Penal que serán autores de un delito de tráfico de drogas: “los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines […]”.
Como se puede observar, son diversas las conductas tipificadas en el artículo 368 del Código Penal, siendo una modalidad relevante en la práctica la posesión de sustancias psicotrópicas, siempre y cuando dicha tenencia esté orientada hacia un acto de tráfico. En caso contrario, la mera posesión de estupefacientes será susceptible de sanción en la vía administrativa, imponiendo una multa.
De forma que para considerar delictiva la posesión de la droga, se requiere, además de los elementos objetivos, la concurrencia del elemento interno o psíquico. Efectivamente, no se puede apreciar de un modo automático el destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad aproximada a la fijada por la Jurisprudencia, ya que ello supondría en realidad una modificación del tipo en tanto que la norma penal no castiga la tenencia de una determinada cantidad, sino que dicha tenencia vaya dirigida al tráfico. Por tanto, la probanza de dicho elemento subjetivo es imprescindible y puede venir de la mano de una prueba directa, como por ejemplo cuando el propio sujeto confiesa los hechos; o, en aquellos casos en los cuales no existan tales pruebas, se debe acudir al mecanismo de la prueba indirecta y, a través de determinadas circunstancias objetivas presentes en el caso concreto que se enjuicia, comprobar si se desprende la existencia de aquel elemento subjetivo.
Ahora bien, imaginemos que el traficante guarda la droga o incluso cultiva plantas de marihuana en la misma vivienda donde también cohabita su cónyuge. Lógicamente, en la gran mayoría de los casos, la tenencia de droga en una misma vivienda supone el acceso a la misma por parte del cónyuge –u otros moradores, como podrían ser los hijos- y, consecuentemente, el conocimiento por parte de éstos de la actividad delictiva desarrollada por el primero.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones estableciendo que en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que conviva con otra de manera analógica no puede comportar por si sola la realización del tipo penal.
En este sentido, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, en la reciente sentencia 30/2021 de 26 de enero, recurriendo a la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, en concreto sentencia 22/2001 de 19 de enero, dispone: “en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas (STS 1227/2006, de 15 de diciembre). Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia. El simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría. La posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios”.
Efectivamente, tal y como mantiene nuestro Alto Tribunal, sería contrario al principio de culpabilidad y de presunción de inocencia, la inferencia automática de participación en el delito de tráfico de drogas por la mera convivencia con el traficante. Incluso el conocimiento que pueda tener uno de los convivientes de la actividad ilegal de tráfico que el otro realiza, no sería suficiente para considerar que existe coautoría. En este sentido, señala el Tribunal Supremo en su sentencia 655/2020 de 3 de diciembre, lo siguiente: “en efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una “activa participación” en el delito, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso en que el omitente fuera garante”.
Es más, resulta preciso recordar que, en primer lugar, el artículo 261 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim) permite abstenerse de denunciar estos hechos cuando se trata del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial); en segundo lugar, el artículo 416 LECrim dispensa de la obligación de declarar contra ciertos parientes, como cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial; y, en tercer lugar, según el artículo 454 del Código Penal, no es punible el encubrimiento entre los parientes señalados en dicho precepto.
Por tanto, la mera convivencia con aquel que se dedica al tráfico de drogas, con la consecuente tolerancia y conocimiento de la actividad ilícita desarrollada por éste, no convierte en partícipe del delito al cónyuge conviviente. Para que el comportamiento del cónyuge pueda adquirir relevancia penal hace falta algo más: un consorcio delictivo o una colaboración activa con la actividad del traficante, que permita acreditar la implicación efectiva, es decir, esa asunción de la actividad como algo propio.
