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10/07/2020. 16:58:36

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El Tribunal Supremo determina que un tocamiento no consentido es abuso sexual

Fiscal sustituta en la Fiscalía Provincial de Tarragona.

El Tribunal Supremo se pronuncia sobre los tocamientos de carácter sexual con el fin de evitar que éstos se puedan considerar delitos leves de coacciones o vejaciones injustas, siempre que se acredite la naturaleza sexual de la acción y el ánimo tendencial consistente en la concurrencia de un ánimo libidinoso o de satisfacción del apetito sexual.

Fachada del Tribunal Supremo

De conformidad con reiterada Jurisprudencia del TS  -STS 1097/2007 de 18 de diciembre, STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras – el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento en base a los siguientes requisitos:

A) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, cuya variedad es múltiple, simre que no represente un "acceso carnal".

B) Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto.

C) Un elemento subjetivo o tendencial que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso"   o propósito de obtener una satisfacción sexual.    

A raíz de la STS 396/2018 el Supremo determina que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP.

Los hechos declarados probados en la resolución recurrida son los siguientes: El acusado está en un bar en el que también está la denunciante. Esta última fue al baño en un momento dado, siendo seguida por el acusado. Una vez allí, el acusado insistía en abrirle la puerta y acceder al interior con ella, a lo que se negó ella. Al intentar coger la llave del servicio de señoras, la rozó momentáneamente en la zona del pecho y de la cintura.

El Juez penal absuelve por considerar que era un tocamiento momentáneo en el que no apreciaba un carácter libidinoso de cierta entidad y permanencia, y que podría constituir una vejación injusta ya despenalizada. La Audiencia Provincial confirma la absolución.

El TS confirma la sentencia al tratarse de sentencia absolutoria destacando que de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -de conformidad con la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción. Pues bien en el caso de autos, los hechos probados se limitan a declarar que el acusado, al intentar coger las llaves, rozó momentáneamente a la recurrente en la zona del pecho y de la cintura; lo que el Supremo considera insuficiente para que el tribunal pueda  aplicar el tipo de abuso sexual, puesto que no se incluye en el factum de la resolución recurrida el elemento tendencial. 

Llegados a éste punto, lo que plantea alguna duda es la exigencia del elemento tendencial. El tipo penal exige realizar actos contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Si alguien, sabiendo que no tiene el consentimiento, le toca el pecho a otra persona, qué relevancia puede tener el elemento tendencial? La libertad e indemnidad sexual de esa persona ha quedado afectada por la acción del sujeto, con independencia de que el sujeto activo haya o no satisfecho su apetito sexual. En éste sentido, el propio TS, en la  STS 494/2007 de 8 de junio, considera que el tocamiento de nalgas tienen un inequívoco carácter lascivo que excluye lo que era falta de vejaciones. Tal y como ocurre en el presente caso, habida cuenta de que el acusado la siguió, se quiso meter en el baño con ella, ella no quiso y él le rozó en el pecho de una manera no accidental.

Lo relevante pues, debería de ser que se atente contra una persona mediante un acto de significación sexual sin su consentimiento. 

 

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