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04/03/2024. 18:49:45

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¿Empujar una máquina de juegos puede tipificarse como un delito de estafa del código penal?

Juez sustituta de los juzgados de Castellón

A título de recordatorio podemos decir que la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso, recoge en su artículo primero la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que afecta a los artículos 248 y 249 del Código Penal, con efectos desde el 12 de enero de 2023.

Como hemos dicho, los artículos 248 y 249 del Código Penal se han visto modificados por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, los cuales, conforme a esta Ley, quedan redactados de la siguiente forma:

“Dos. Se modifica la redacción del artículo 248, que queda redactado como sigue:

«Artículo 248.

Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses.»

Tres. Se modifica el artículo 249, que queda redactado como sigue:

«Artículo 249.

1. También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años:

a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

2. Con la misma pena prevista en el apartado anterior serán castigados:

a) Los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas previstas en este artículo.

b) Los que, para su utilización fraudulenta, sustraigan, se apropiaren o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo.

3. Se impondrá la pena en su mitad inferior a los que, para su utilización fraudulenta y sabiendo que fueron obtenidos ilícitamente, posean, adquieran, transfieran, distribuyan o pongan a disposición de terceros tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago materiales o inmateriales distintos del efectivo

En resumen, tras la reforma operada por la Ley 14/2022, de 22 de diciembre, el contenido del artículo 248 del Código Penal, ya no recoge los tipos vinculados a los medios informáticos, entre otros, pero introduce la penalidad que antes contenía el artículo 249 del Código Penal, de tal forma que el artículo 248 del Código Penal contiene el presupuesto y la pena del tipo básico de estafa mientras que el artículo 249 del Código Penal reúne ahora los tipos de estafa utilizando medios informáticos o artificios semejantes. Por lo tanto, podemos decir que la reforma solo afecta a que el artículo 248 del Código Penal mantiene el tipo básico del delito de estafa introduciendo la penalidad pasando a ser el artículo 249 del Código Penal el que integra los tipos de estafa informáticos. En definitiva, ambos artículos encuentran la misma sintonía tras la reforma.

Con esta premisa, nos vamos a centrar ahora en analizar si dentro del delito informático tipificado en el artículo 248 del Código Penal, antes de la reforma y que ahora contempla el reformado artículo 249 del Código Penal, podemos encuadrar la conducta penal del sujeto que empuja una máquina de juegos para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro y, por ende, si esta acción puede considerarse como la utilización de artificios semejantes.

Respondiendo a la pregunta, la respuesta sería que sí puede castigarse como delito de estafa la acción de un sujeto que empuja una máquina de juegos y, para ello, resulta necesario traer a colación la reciente Sentencia de 16 de noviembre de 2023 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, referente a un delito de informática y que versa sobre un caso en el que los acusados se dirigieron a una ruleta electrónica, procediendo a realizar sus apuestas, de tal manera que cuando la ruleta dejaba de girar, zarandearon la máquina para conseguir que la bola se moviese al color apostado, y ello, con el propósito conjunto de lucro derivado de la pretensión de obtener el importe del premio de forma indebida.

La citada sentencia determina como hechos probados que: “los acusados trataron de mover la cámara de vídeo vigilancia que apuntaba a una de sus ruletas electrónicas, sin conseguirlo, dirigiéndose ambos a continuación a la citada máquina, procediendo cada uno a realizar 4 apuestas en la misma (uno de ellos en el módulo/puesto 2 y el otro en el módulo/puesto 3), en un margen temporal de unos pocos minutos, de modo que cuando la ruleta dejaba de girar, con ocasión de esas apuestas, don Luis zarandeó la máquina para conseguir que la bola se moviese al color apostado por ambos, y ello con el propósito conjunto de lucro derivado de la pretensión de obtener el importe del premio de forma indebida”.

Lo relevante de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de noviembre de 2023, es que define como «artificio semejante» contenida en el art. 248.2 a) CP (actual artículo 249.1.a) del Código Penal), a cualquier otra conducta realizada sobre el sistema que dé lugar al resultado que el propio delito trata de impedir, esto es, la producción de una transferencia no consentida de activos patrimoniales. De esta forma la semejanza a que se refiere el precepto radica en la manipulación del sistema, no en el carácter informático de la manipulación.

Sobre esta cuestión, la referida sentencia alude a otra de fecha 9 de julio de 2013, en la que concluye que: “2º.- Lo relevante es que la defraudación se cometa por un medio específico que sustituye el engaño de una persona determinada: la manipulación informática o artificio semejante. 3º.- El componente objetivo del tipo se constituye, además, por el resultado que consistirá en la consecución de una transferencia caracterizada por: a) no ser consentida por la persona con facultades para ello; b) porque su objeto ha de ser un activo patrimonial, susceptible de ser «transferido» y c) ocasionar un perjuicio a persona distinta del autor del delito. 4º.- Además de que el autor debe actuar conociendo que concurren esos elementos del tipo y con voluntad de llevar a cabo la transferencia, la antijuridicidad se acota por la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo que es el ánimo de lucro.

Y, defiende que cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. (…)

A colación de las acepciones del término “artificio”, si lo buscamos en el Diccionario de la Lengua Española, nos podemos encontrar con los siguientes significados: cautela, disimulo, amaño, ardid, artimaña, astucia, maña, treta, truco, engaño, socaliña, tinglado, trácala, etc…

Considerando más apropiadas las acepciones disimulo, artimaña, truco y engaño, llegamos a la conclusión de que es perfectamente encuadrable la conducta desplegada por los acusados como un delito de estafa informática a pesar de que los acusados consideraron que el “zarandeo” de una ruleta a la vista de cualquiera que pasara por allí no puede equivaler al “artificio semejante” y que debe serlo con relación a “manipulación informática”. Sin embargo, no compartimos este fundamento puesto que el artificio semejante (zarandeo) es la modalidad comisiva mediante la cual los acusados torticeramente hacen que la máquina actúe y lo relevante es que se comete el delito utilizando un medio específico que sustituye el engaño de una persona.

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