Hoy en día, muchos menores o personas con discapacidad necesitada de especial protección se encuentran bajo el cuidado de terceras personas de manera temporal, por ejemplo, los abuelos o los tíos. El problema surge cuando al solicitar los progenitores la entrega del menor, quien se encuentra a cargo del mismo se niega a efectuarla.
¿Esta conducta podría ser constitutiva de una infracción penal? La respuesta es sí, y se encuentra regulada en el artículo 223 del Código Penal, que trata el delito de quebrantamiento de los deberes de custodia, cuya condena puede comprender una pena de prisión de seis meses a dos años.
¿Qué dice el Código Penal sobre este delito?
Así, el citado precepto recoge lo siguiente: "El que, teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, sin perjuicio de que los hechos constituyan otro delito más grave."
Este artículo se encuentra incluido dentro de los llamados delitos contra las relaciones familiares, recogidos en el Título XII del Libro II de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y que son todas aquellas acciones u omisiones que son cometidas en el ámbito familiar y que están penadas por el Código Penal.
En el caso del artículo 223, debemos tener claro cuál es el bien jurídico protegido. No se trata únicamente de proteger el derecho del menor de estar con sus progenitores; sino de proteger las relaciones familiares, es decir, los derechos y deberes familiares.
¿Pueden ser los progenitores el sujeto activo?
Respecto al citado delito surge la siguiente pregunta: ¿pueden ser los progenitores el sujeto activo? La respuesta es no. Y así lo aclara el Auto nº 226/2011 de 4 marzo dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23) (JUR 2011156488), en el que indica expresamente que "el sujeto activo es quien tenga a su cargo la custodia del menor o incapaz, como sujeto pasivo, entendida como toda situación transitoria por la que, por las circunstancias o por el título que sean, ostente el cuidado, la guarda o, en general, la protección temporal del menor. Por el contrario, no lo serán las personas que tengan atribuida la guarda y patria potestad del menor o incapaz." -Nota "la referencia al término «persona con discapacidad necesitada de especial protección» ha sido introducida en sustitución de la anterior referencia al término «incapaz», conforme establece el número doscientos cincuenta y ocho del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal"-.
Entonces, teniendo en cuenta lo anterior ¿qué personas pueden ser sujetos activos? Pueden serlo cualquier persona que tenga temporalmente a su cargo el cuidado del menor, distinto a los progenitores o los guardadores. Por ejemplo, como hemos indicado anteriormente, los abuelos u otros familiares.
Esto significa que, cuando dos progenitores están divorciados o separados, y el no custodio decide no reintegrar al menor tras la finalización de las visitas, no está cometiendo el delito que se está comentando. En todo caso, se aplicaría el artículo 618.2 del Código Penal, el cual regulaba la falta ante los incumplimientos de las obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial. Sin embargo, este artículo fue derogado por la Ley Orgánica 1/2015, de reforma del Código Penal, por lo cual este incumplimiento debe juzgarse en otra jurisdicción distinta a la penal.
¿Quién puede ser el sujeto pasivo de este delito?
En cuanto al sujeto pasivo, ninguna duda suscita, es el menor o la persona con discapacidad necesitada de especial protección. Y, de hecho, también se entiende que los padres o guardadores del menor o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección son el sujeto pasivo del mencionado delito, ya que se ha vulnerado su derecho de custodia.
¿Cómo se consuma el delito?
La consumación del delito se produce ante la negativa de presentar al menor a sus padres o guardadores. Sin embargo, el artículo 223 exige que concurran tres requisitos más:
1. Que los padres o guardadores hayan requerido previamente al sujeto activo para que realice la entrega del menor o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección sometido a su custodia temporal. El citado requerimiento debe ser realizado mediante cualquier medio de prueba admitido en el Derecho Penal.
2. Que la persona que tiene a cargo de la custodia del menor o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección no acredite una causa que justifique su negativa a la entrega del mismo.
3. Que exista intencionalidad por parte del sujeto activo, es decir, no se aprecia el delito si falta el dolo.
Conclusión
En definitiva, este artículo tiene como finalidad proteger las relaciones familiares que están protegidas en la Constitución Española. Relaciones familiares que no tienen que ser protegidas únicamente en el seno de la familia, sino de las acciones de terceras personas que puedan ponerlas en peligro.
