Una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2009 vuelve a recordarnos una vieja polémica en torno a la excusa absolutoria prevista en el artículo 305.4 del Código Penal respecto al delito contra la Hacienda Pública.
Recordemos que el artículo 305.4 afirma que "quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación tributaria, en relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo", siempre y cuando esta regularización se realice de manera espontánea; es decir, antes de que la Administración Tributaria o, en su defecto, la jurisdicción penal, notifiquen al interesado las actuaciones de comprobación de la deuda. Cabe decir que el artículo 307.3 del Código Penal recoge idéntica exención respecto al delito contra la seguridad social.
El debate se centra en torno a la utilización que el precepto hace del término regularizar y sobre la extensión que a dicho término debe otorgarse desde el punto de vista penal. La cuestión se dirime entre dos tesis opuestas. Por un lado, la denominada teoría tributarista que entiende que el Código Penal alude al término puramente administrativo cuando habla de regularizar la situación. Y, por otro, quienes se apoyan en una concepción semántica del término. En términos muy simples, la diferencia entre una y otra interpretación radica en si la regularización de la deuda tributaria se completa con el ingreso de la cantidad debida, o con la mera declaración espontánea realizada a través de autoliquidación, pero sin satisfacer la deuda.
Salvo contadas y significativas excepciones, la jurisprudencia se ha venido pronunciando a favor de la tesis no administrativa de la regularización de la deuda tributaria. Es decir, se exige además de la declaración espontánea, el pago de la deuda.
La polémica se reactivó con la entrada en vigor de la vigente Ley General Tributaria. La Ley 58/2003 que entró en vigor en julio de 2004. Ya que de la lectura conjunta de los artículos 27.3, 122, 179.3 de esta Ley se deduce la posibilidad de regularizar la situación administrativa por deuda tributaria sin necesidad de ingreso de la deuda y sin que ello suponga sanción posterior. Así, el artículo 179. 3 afirma que "Los obligados tributarios que voluntariamente regularicen su situación tributaria o subsanen las declaraciones, autoliquidaciones, comunicaciones de datos o solicitudes presentadas con anterioridad de forma incorrecta no incurrirán en responsabilidad por las infracciones tributarias cometidas con ocasión de la presentación de aquéllas."
Por su parte, el artículo 27.3 de la Ley Tributaria establece que la autoliquidación extemporánea sin ingreso de la deuda excluye la imposición de sanción. Pudiendo presentarse sin ingreso o con solicitud de aplazamiento o fraccionamiento.
Entonces ¿Por qué una situación que para la Agencia Tributaria no es sancionable sí lo es para el Código Penal?
La Circular 2/2009 de la Fiscalía General del Estado ha venido a dar una contundente respuesta en sentido negativo a esta pregunta. Para la fiscalía, la entrada en vigor de vigente Ley General Tributaria no ha cambiado nada respecto a la tradicional teoría de exigir el pago para la regularización de la situación tributaria. La Fiscalía entiende que los ordenamientos penal y administrativo (o tributario en este caso) "constituyen grupos de normas de ámbitos y finalidades distintas…"
El Tribunal Supremo que ya se había pronunciado en este mismo sentido en su Sentencia 192 de 1 de febrero de 2006. De nuevo tiene oportunidad de pronunciarse al respecto en la reciente Sentencia 611 de 29 de Mayo de 2009, y de nuevo vuelve a asentar la doctrina tradicional en esta materia.
Sin embargo, no podemos dejar de ver un cierto elemento discriminatorio al comprobar que las excusas absolutorias previstas en los artículos 305 y 307 del Código Penal benefician a los defraudadores más solventes en perjuicio de aquellos que no disponen de liquidez. La Fiscalía argumenta que la cuantía elevada que el tipo delictivo requiere para el cumplimiento del delito descarta la posible actuación de imputados faltos de recursos económicos. Sin embargo, este argumento no tiene en cuenta la posible situación de personas y empresas que devengan insolventes tras la defraudación, a pesar de que esta situación será más que probable en la crítica coyuntura económica actual.
