Pese a tratarse de una cuestión muy debatida en la actualidad, el principio de oportunidad, entendido por GIMENO-SENDRA como la “facultad que al titular de la acción penal asiste para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado”, no constituye un problema de nueva aparición en el proceso penal. La polémica sobre el principio de oportunidad es consustancial a la superación del sistema inquisitivo y su sustitución por el acusatorio. En España, tal fenómeno se produce con la Constitución Española de 1978, que introdujo el sistema acusatorio, reconociendo derechos individuales, y, además, supuso el abandono de la concepción retributiva de la pena (que relativizó o, cuando menos, condicionó la aplicación del principio de legalidad en la persecución penal).
El principio de oportunidad ha sido objeto de profundas reflexiones y constantes debates doctrinales en los últimos años, a raíz de su incorporación a diferentes ordenamientos jurídicos europeos. El sistema alemán es el que ha regulado con mayor detalle los supuestos de aplicación del principio de oportunidad, convirtiéndose en punto de referencia de la Recomendación del Comité del Consejo de Europa sobre la simplificación de la Justicia Penal de 1987. Ésta recomienda la adopción del principio de oportunidad, siempre que el contexto histórico y la Constitución de los Estados Miembros lo permitan, y establece los criterios que deben regir su aplicación.
Pues bien, finalmente, y pese al cúmulo de objeciones constitucionales planteadas por gran parte de la doctrina, el legislador español parece decidido a tomar el relevo de los sistemas penales de nuestro entorno, incorporando el principio de oportunidad reglada (que no discrecional) en el proceso penal español a través de la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así se colige del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 22 de julio de 2011, en el que se introduce el archivo por oportunidad y se regula la oportunidad en el marco de la conformidad y la mediación penal. Con carácter general, se justifica la introducción de la oportunidad en la falta de necesidad de la pena a los fines de prevención que constituyen su fundamento (art. 148), cuya apreciación, basada en razones de política criminal, corresponde en exclusiva al Ministerio Fiscal. Ahora bien, la referida apreciación de la oportunidad por parte del Ministerio Fiscal no es discrecional, sino que sólo cabe en los casos y con los requisitos fijados en la ley, sometiéndose el cumplimiento de los elementos reglados a control judicial. Por lo demás, en lo que respecta al status jurídico del imputado, conviene dejar claro que, a pesar de la introducción de la oportunidad en el proceso, no existe un derecho a la oportunidad del sujeto investigado, quien no puede solicitar la aplicación de una solución de oportunidad por la mera concurrencia de los elementos reglados.
En esencia, el Anteproyecto introduce dos modalidades comunes de oportunidad, el archivo por oportunidad (art. 149) y el archivo con condición (art. 150); y tres supuestos adicionales de oportunidad, el archivo para facilitar la investigación de una organización criminal (art. 152), el archivo por colaboración activa contra una organización criminal (art. 153) y los supuestos especiales por razón de peligro para la seguridad nacional (arts. 155 y 156).
Respecto a las modalidades comunes, cabe señalar que el archivo por oportunidad se reserva para los delitos castigados con pena de prisión de hasta dos años y se sujeta a límites de ejercicio sobre materias inadecuadas (no cabe en supuestos de corrupción pública o privada) y sobre supuestos incompatibles con su finalidad (como la utilización de violencia e intimidación o los delitos cometidos contra menores de catorce años). Por su parte, el archivo con condición podrá operar en los casos de delitos castigados con pena de prisión de hasta cinco años, siempre que se cumplan los requisitos y límites fijados para el archivo por oportunidad. Como exigencia adicional, el archivo con condición exige que la víctima preste su consentimiento y que el penado, además de reconocer su responsabilidad penal, se comprometa expresamente a cumplir las obligaciones o reglas de conducta que se fijen como condición para el archivo, el cual se condiciona a que el sujeto no delinca en el plazo de dos años (igual que en la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad), quedando entretanto interrumpido el plazo para el cómputo de la prescripción del delito.
Asimismo, la oportunidad tiene una clara manifestación en la regulación de la conformidad, contexto en el que se atribuye al Ministerio Fiscal un margen de reducción de pena (inferior en grado a la prevista legalmente), y en la de la mediación, institución que, con el consentimiento de víctima e imputado, podrá dar lugar a un archivo por oportunidad condicionado, a una sentencia de conformidad o a una atenuante de reparación.
