No cabe duda de que la introducción en 2010 de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha tenido desde entonces un enorme impacto en el derecho español, tanto a nivel dogmático, por los problemas que ha supuesto en relación al fundamento de su responsabilidad, como a nivel práctico, provocando una imparable preocupación en el ámbito empresarial por la adopción de programas de compliance y los efectos de los mismos.
A pesar de ello, no contamos con una amplia regulación normativa ni con un extenso desarrollo dogmático que nos permitan resolver todos los problemas que tan novedosa figura jurídica ha generado. Además, la jurisprudencia se ha manifestado únicamente en dos ocasiones, por lo que muchas cuestiones no han tenido respuesta todavía.
Una de estas últimas es la que se refiere a la aplicación de circunstancias atenuantes o incluso eximentes que no se encuentran expresamente previstas para las personas jurídicas.
Si bien es cierto que el artículo 31 quater declara expresamente que "solo podrán considerarse circunstancias atenuantes" las que el mismo artículo enumera y detalla, también lo es que nuestro derecho penal no prohibe la analogía in bonam partem (así lo entiende la mayor parte de la doctrina), dado que usar la analogía para excluir o atenuar la responsabilidad no conculca el principio de legalidad. A partir de esta técnica sí podría entenderse que, siempre que encajen con la naturaleza de las personas jurídicas, pueden ser de aplicación circunstancias atenuantes o eximentes no contempladas expresamente para las mismas.
¿Y cuáles pueden ser dichas circunstancias? En cuanto a las eximentes recogidas en el artículo 20 CP, solo es susceptible de aplicación para las personas jurídicas el estado de necesidad recogido en el 20.5 CP (veremos más adelante el ejemplo de un hipotético caso donde podría aplicarse), y de las atenuantes del 21 CP, además de la eximente incompleta (21.1 CP) y la atenuante analógica (21.7 CP) en relación con el estado de necesidad y las atenuantes de confesión y reparación, ya contempladas expresamente para las personas jurídicas, únicamente podemos plantearnos la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas (21.6 CP), dado que las restantes se refieren a estados mentales en los que únicamente puede incurrir una persona física.
En conclusión, debemos plantearnos si el estado de necesidad y las dilaciones indebidas constituyen circunstancias que deben o no atenuar o excluir la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Para extraer una conclusión lo suficientemente clara, veremos en qué consiste cada una de ellas y posteriormente se planteará un ejemplo para determinar si resulta factible o no su aplicación.
Estado de necesidad
El estado de necesidad (20.5 CP) es una circunstancia eximente de la responsabilidad penal que consiste en haber evitado un mal propio o ajeno a través de la lesión de un bien jurídico de otra persona, siempre que el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, la situación de necesidad no fuera provocada intencionadamente por el sujeto activo y que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.
Es cierto que la redacción del último de sus elementos nos recuerda que la eximente ha sido establecida pensando en su aplicación a una persona física, pero el elemento esencial de esta eximente, es decir, el haber evitado un mal propio o ajeno a través de la lesión de un bien jurídico de otro sí que encaja en la actividad de una persona jurídica, como luego veremos.
Para aplicar la eximente de estado de necesidad (o su versión de eximente incompleta o de atenuante analógica) debemos limitar el amplio abanico de supuestos que se nos presenta cuando se trata de personas físicas, dado que las personas jurídicas cuentan con un numerus clausus de delitos que son susceptibles de ser cometidos por las mismas y no todos admiten la posibilidad de que se pueda alegar un supuesto estado de necesidad.
Un buen ejemplo para analizar esta cuestión es el de una empresa que, para no despedir a la mitad de su plantilla por carecer de ingresos para afrontar sus salarios, decide eludir el pago de impuestos en cuantía suficiente para poder mantener a dichos trabajadores en nómina.
Acreditar la existencia del elemento esencial del estado de necesidad ya plantea problemas, incluso viéndolo como un estado de necesidad exculpante en el que el mal causado puede ser igual que el que se trataba de evitar. En este caso el mal causado es la defraudación cometida contra la Hacienda Pública y el mal que se pretendía evitar era el dejar a la mitad de la plantilla de esa empresa sin trabajo. Colisionan, por lo tanto, un bien jurídico supraindividual, que sería la propia funcionalidad de la Hacienda Pública (con lo que ello supone respecto de la ciudadanía en su generalidad) y un interés particular por gozar del trabajo que venían desempeñando, por parte de los trabajadores.
Parece difícil asumir que el bien jurídico supraindividual referido pueda ceder ante el interés individual de un colectivo de trabajadores, pero también es verdad que el número de éstos puede ser muy elevado, como también lo puede ser la cuantía impagada a Hacienda.
Pero dejando a un lado el debate sobre si el estado de necesidad es aplicable en este tipo de casos (El TS ya dijo en su sentencia de 3 de diciembre de 1991 ( RJ 1991, 8964) que dicha eximente es compatible con el delito fiscal) lo cierto es que si lo fuera, lo sería tanto para una persona física como para una persona jurídica, dado que es razonable pensar que si una persona física puede ver atenuada o excluida su responsabilidad penal por haber causado un daño para evitar otro igual o menor, justificándose o exculpándose, por lo tanto, su acción delictiva, ¿Por qué razón no iba a poderse apreciar en los actos de una persona jurídica? El fundamento resulta aplicable a ambas, sea el de un interés preponderante (como causa de justificación) o la inexigibilidad de otra conducta (como causa de exculpación).
Dilaciones indebidas
La figura jurídica de las dilaciones indebidas tiene su origen en la jurisprudencia, que se apoyó en los artículos 24.2 CE y 6 CEDH, que proclaman el derecho de todo ciudadano a un proceso que se resuelva sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. Como atenuante genérica fue introducida con la LO 5/2010 (21.6 CP) y desde entonces la jurisprudencia ha desarrollado el concepto de dilación indebida, indeterminado por naturaleza, llegando incluso a establecer ciertas pautas para precisar la intensidad con la que se presenta en cada ocasión, de cara a aplicarla como atenuante muy cualificada o no, con las importantes consecuencias punitivas que ello tiene.
Que la tramitación de un proceso se entorpezca por una dilación extraordinaria e indebida no atribuible al inculpado atenúe la responsabilidad del mismo tiene su fundamento básicamente en la necesidad de compensar la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y además, en la menor necesidad de imponer una pena cuando la comisión de una acción delictiva y el momento en el que se dicte sentencia se distancian tanto que el efecto de la misma desde una perspectiva preventivo especial no puede ser la misma, sobre todo en aquellos delitos de menor gravedad.
No es necesario siquiera poner el ejemplo de un caso concreto para observar que esta circunstancia atenuante es tan aplicable a las personas físicas como a las personas jurídicas, dado que no hay diferencia alguna en los efectos que causa una dilación indebida en la tramitación de un proceso penal según sea el acusado una persona física o jurídica.
Conclusión
Haciendo uso de la analogía in bonam partem no hay razón alguna para que los Jueces y Tribunales no apliquen la eximente de estado de necesidad y la atenuante de dilaciones indebidas. Si bien apreciar el estado de necesidad podría suponer mayores problemas, carece de toda lógica no poder aplicar la atenuante de dilaciones indebidas a las personas jurídicas. Esta última evidencia la falta de precisión con la que se ha venido regulando la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y es que aun siendo cierto que el debate se ha centrado, con razón, en el fundamento de la responsabilidad de éstas (y las consecuencias procesales que conlleva una interpretación u otra) y en cómo debe afectar la adopción de un eficaz programa de compliance, no es una cuestión de menor entidad que pueda apreciarse la atenuante que recoge el 21.6 CP a las personas jurídicas, pudiendo aplicarse la pena inferior en uno o dos grados a la dispuesta en sentencia si se considera que concurre de forma muy cualificada.
