La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas obliga las empresas a establecer sistemas de control para evitar la comisión de delitos por parte de sus empleados ya que en caso contrario la empresa será sancionada con penas que pueden llegar a su disolución. Pero, ¿cómo deben implantarse este control?
La cuestión de los sistemas de compliance penal queda fuera de toda duda tras la reforma del Código Penal. Nadie duda que la implantación de programas de evitación y control del riesgo penal sea obligada bajo riesgo de que la empresa acabe condenada por no haber adoptado "el debido control" sobres sus empleados.
Mas discutida es la cuestión del modelo de corporate defense que debe implementarse para que tenga los efectos de eximir de responsabilidad penal a la organización. La razón de esta indeterminación viene dada por la propia reforma del código Penal que se limita a exigir medidas de control "atendidas las circunstancias concurrentes".
Sin embargo, la mejor forma de evitar el riesgo es la implementación de un sistema efectivo de buen gobierno y prevención de delitos que permita, además de minimizar el riesgo de imputación penal, evitar muchos delitos en los que la empresa puede verse afectada como responsable civil subsidiario (el artículo 120.4 del Código Penal permanece vigente) o condenas a los administradores por aplicación de la doctrina de la responsabilidad "in vigilando".
El modelo de Corporate Defense debe establecerse en función de la específica actividad y organización de la empresa evaluando los riesgos penales de la concreta actividad empresarial.
La primera fase de implementación del modelo es puramente auditora y consiste en:
- 1) Determinación de los procesos de la empresa susceptibles de riesgo mediante el análisis de:
- a. Las actividades de la empresa.
- b. El organigrama.
- 2) Determinación de los modelos de actuación:
- a. Los propios de los sistemas compliance ya establecidos en la empresa.
- b. Los descritos en la normativas específicas, buena parte de ellas:
- i. Ley 19/93 de Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales.
- ii. Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental.
- iii. RD 604/2006 de Prevención de Riesgos Laborales.
- iv. Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas.
- v. Ley de Protección de Datos.
- vi. RD 54/2005 de Blanqueo de Capitales.
- vii. RD 629/1993 de Normas de Actuación en Mercado de Valores.
- viii. Art. 84 ter de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores.
En el caso de que los sistemas de cumplimiento no estén establecidos deberá procederse a su realización o, en su caso, establecer aquellas normas que no estuvieran previstas. También deberá procederse a detectar dentro del organigrama cualquier fuga, solapamiento o confusión de responsabilidades a fin de subsanarlas.
El siguiente paso consiste en establecer los protocolos de gestión aplicables a cada proceso señalando:
- 1) Los departamentos y cargos responsables.
- 2) Las medidas a adoptar para prevenir la comisión de delitos.
- 3) Los mecanismos de control del cumplimiento del protocolo.
Todo lo anterior carece de sentido si no se acompaña de los correspondientes mecanismos de cumplimiento efectivo. Por ello, el proceso finaliza con la implementación de medidas específicas que garanticen el cumplimiento del modelo entre las que son inevitables:
- 1) La elaboración de un Código de Conducta.
- 2) La creación de un órgano interno responsable de la implementación del modelo y de su constante actualización.
- 3) El establecimiento de un sistema de comunicación/notificación de posibles comportamientos delictivos y que garantice la protección de la persona que denuncia.
- 4) Un régimen disciplinario interno que sancione las conductas infractoras.
