Introducida por la reforma del Código Penal de LO 5/2010, por LO 1/2015 se reforma el artículo 31 bis del Código Penal:
a. Se amplían los sujetos activos.
b. Modificación parcial de penas.
c. Regulación de los programas de compliance.
Es una responsabilidad directa, por una conducta propia.
La responsabilidad no es objetiva, como establece el TC.
Por la comisión de un delito por quien ostente funciones o cargos en ella, aun cuando la concreta persona física no hay sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella (art 31 ter Código Penal).
Doctrina mayoritaria sigue la teoría de la transferencia, basta probar que las personas físicas han cometido los delitos del art 31 bis a) y b) Código Penal.
Si se parte de la responsabilidad autónoma de la persona jurídica, será la acusación quien tenga que acreditar el defecto en su organización y el incumplimiento de este protocolo de prevención, junto con la comisión del delito por aquella.
Si se parte de que la responsabilidad de la persona jurídica lo es por transferencia de la persona física, la acusación habrá de probar la comisión del delito y será la defensa la que deberá acreditar el cumplimiento del protocolo de prevención de delitos, como si fuera una eximente.
Los programas de cumplimiento tienen un alto valor probatorio, la mayoría de la doctrina considera que la carga de la prueba corresponde a la empresa al tratarse de una causa de justificación y no de atipicidad.
Según el Tribunal Supremo la persona jurídica sólo responde cuando se hayan incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso.
Programas de cumplimiento deben ser claros, precisos, eficaces y redactados por escrito. Son causa de exención de responsabilidad o atenuación en caso de acreditación parcial de su eficacia. Con anterioridad al juicio o antes de dictar sentencia.
Se presume que un programa no es eficaz si un alto responsable de la compañía participó, consintió o toleró el delito.
La reforma de 2010 estableció un sistema de numerus clausus de delitos (tráfico de órganos, trata de seres humanos, prostitución y corrupción de menores, estafas y fraudes, insolvencias punibles, daños informáticos, propiedad intelectual e industrial y consumidores, blanqueo, AEAT y TGSS, derechos ciudadanos extranjeros, urbanismo, medio ambiente, energía nuclear, explosivos, tráfico drogas, cohecho, falsedad medios de pago, tráfico de influencias, corrupción, financiación terrorismo).
No hay responsabilidad penal del Estado, Administraciones públicas territoriales e Institucionales, Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas.
Circunstancias atenuantes: Confesión, colaboración en la investigación, reparación del daño, establecer antes de juicio medidas eficaces para prevenir y descubrir delitos. No cabe la atenuante de dilaciones indebidas.
Circunstancias agravantes: Reincidencia, carácter instrumental para cometer delitos.
La transformación, fusión, escisión o absorción no extingue la responsabilidad penal, tampoco la disolución encubierta o meramente aparente.
Las personas jurídicas pueden ejercitar la acción popular. (STC 129/2001 ).
La responsabilidad civil derivada de la penal será solidaria con la de la persona física artículo 116,3 Código Penal.
La pena de multa es principal y obligada para la totalidad de los delitos, el resto de penas del artículo 33,7 Código Penal es de imposición facultativa.
Multa proporcional o por cuotas, Por cuotas extensión máxima 5 años, cuota, según capacidad económica, mínimo 30 euros máximo 5000 euros.
Moderación multa cuando se imponga a persona física y jurídica. Posibilidad de fraccionamiento cuando se ponga en peligro la supervivencia de la persona jurídica. Si no se satisface voluntariamente o por vía de apremio el tribunal podrá acordar la intervención hasta el total pago.
Reglas de aplicación de las penas (no se aplica la multirreincidencia). Penas no más que la pena privativa de libertad de la persona física, no más de 2 años salvo reincidencia o instrumentalidad
Las consecuencias accesorias del artículo 129 Código Penal a Entidades sin personalidad jurídica, (UTE, Herencias yacentes, sociedades irregulares o en formación, sociedades de hecho, comunidad de bienes, comités ciudadanos, asociaciones de hecho, fondos de inversión, fondos de titulación de activos, comunidades de propietarios, comunidad de montes vecinales) son potestativas, motivadas y proporcionales. Sólo cuando el Código Penal lo prevea expresamente por los delitos que permite exigir responsabilidad a personas jurídicas.
Cuestiones procedimentales
La persona jurídica, a diferencia del Derecho comparado, es libre para nombrar un representante, aunque no pertenezca a la empresa (abogado externo) con la posibilidad de revocar en cualquier momento dicho nombramiento que deberá ser notificado al juzgado o tribunal. No puede ser nombrado representante de la empresa quien deba declarar en juicio como testigo. En la primera comparecencia (citación en el domicilio social) habrá de informar al representante legal del objeto de la imputación para no causar indefensión. La incomparecencia de la persona especialmente designada se entiende que se acoge a su derecho a no declarar.
La incomparecencia del representante legal no impedirá la celebración del juicio, que se efectuará con el abogado y procurador presente.
Las personas jurídicas no son titulares del derecho a asistencia jurídica gratuita.
La ausencia de domicilio conocido de la persona jurídica, previas las comprobaciones oportunas que serán extremas se librará requisitoria, transcurrido el plazo sin comparecer será declarada en rebeldía, tal declaración no impedirá que el procedimiento continúe hasta su conclusión.
La conformidad de la persona jurídica requiere representante con poder especial.
El representante legal tiene derecho a la última palabra.
Especial importancia tienen en este caso otras medidas de naturaleza más que real instrumental, cual son las previstas en el art. 33.7 Código penal inciso último del Código Penal que permite acordar cautelarmente durante la tramitación de la causa las medidas de clausura temporal de establecimientos y suspensión de actividades de la sociedad, empresa o fundación o su intervención judicial de la persona jurídica.
En primer lugar, es de referir que dicho precepto no parece condicionar la posibilidad de acordar dichas medidas cautelares a que las mismas sean consideradas como posibles penas definitivas a imponer a una persona jurídica en el ámbito de un proceso penal, pues recordemos que no en todos los delitos está prevista la responsabilidad penal de personas jurídicas. Por tanto, por motivos de peligrosidad criminal podrá acordarse la medida en el ámbito de cualquier proceso por delito donde se haya utilizado instrumentalmente de forma peligrosa una persona jurídica (o entidad sin personalidad jurídica al amparo del artículo 129 Código penal).
En cuanto al procedimiento a seguir, de conformidad con lo previsto en el artículo 544 quáter.1 y 2 Ley de Enjuiciamiento criminal “Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, las medidas cautelares que podrán imponérsele son las expresamente previstas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal”, “La medida se acordará previa petición de parte y celebración de vista, a la que se citará a todas las partes personadas. El auto que decida sobre la medida cautelar será recurrible en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente.”
BIBLIOGRAFÍA.
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Ley de Enjuiciamiento Criminal.
STC 129/2001.
