Los comportamientos infractores más graves de un letrado respecto a su cliente, tienen una respuesta penal, como no podía ser de otro modo, dada la trascendencia de la función de defensa en un Estado de Derecho.
La lealtad, según el diccionario de la RAE es el "cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad y las del honor y hombría de bien", añadiendo en otra acepción que es sinónimo de legalidad y verdad. En tal sentido, desleal sería quien defrauda la confianza de quien la había depositado en él, mediante actos de cierta entidad, entre los cuales, indudablemente, se encuentra la actividad fraudulenta económica consistente en apropiarse de fondos del cliente.
En tal sentido se vienen aplicando los delitos de estafa, apropiación indebida, e incluso el art.467.2 CP que sanciona al abogado que perjudica de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados.
La jurisprudencia, por su parte, ha ido conformando un cuerpo de doctrina sobre este tema, en relación al delito de apropiación indebida, particularmente. Así, en Sentencia: nº 447/2006 de fecha 11/04/2006, en la que se dijo que la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor. Esto es, se reserva el ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección».
Por otro lado, la Sentencia: nº 1168/2005 de fecha 18/10/2005 expone la doctrina sobre el delito de apropiación indebida, reiterando que requiere la concurrencia de los siguientes elementos:
- Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.
- Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos.
- Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.
- Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.
Y además, en la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (cfr. STS 16 de septiembre de 2003).
Con esa base, existe una consolidada doctrina -SSTS 19-10-1996 y 31-5-1999- referida, específicamente al letrado que no devuelve las cantidades recibidas en concepto de provisión de fondos y se cobra de ellos, o de las indemnizaciones obtenidas, antes de liquidar, presentar factura y que el cliente acepte la minuta final. La base penal es que en estos casos no existe derecho de retención o compensación alguna
Dicha problemática viene planteando algunas dificultades de calificación jurídica, especialmente porque se plantea la concurrencia normativa-concurso de leyes- entre los artículos 250.7 (estafa con abuso de relaciones personales o profesionales comerciales existentes), 252 (apropiación indebida) y 467.2 (deslealtad del letrado)
Pues bien, un reciente acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 16-12-2008, ha decidido, al respecto, lo siguiente:
- El letrado que distrajere dinero recibido de su cliente por alguno de lo títulos del art. 252 del CP., comete delito de apropiación indebida.
- La aplicación de la agravación prevista en el art. 250.7 del CP se ajustará a las reglas generales.
- Además cometerá un delito del art. 467.2, en concurso ideal, si con el mismo hecho perjudicara a los intereses que le fueron encomendados en el caso, estrictamente, en atención a sus funciones profesionales como letrado.
El acuerdo significa, dado que nos encontramos ante bienes jurídicos diferentes, que es posible penar por el art.252 del CP en concurso ideal con el art.467.2 CP, siendo la pena a imponer, la incluida en el art.77.2, esto es, la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave.
Y al tiempo, si se optara por aplicar el art.250.7 CP, no cabría aplicar el art.467.2 pues, en ese caso estaríamos no ante un concurso de delitos sino de normas, en el que la regla de la especialidad llevaría a aplicar el primer precepto indicado.
Entre las reflexiones que merece la solución adoptada por nuestro más Alto Tribunal, parece oportuno subrayar que cabe tanto el concurso de delitos como el de normas sin que sea suficiente, para abarcar toda la antijuridicidad, optar , de modo excluyente, por alguna de las normas implicadas. Pero tal lectura no significa que en todo caso haya que aplicar el concurso ideal referido, sino que habrá que estar a lo realmente sucedido, pues no se olvide que el art.467.2 CP entra en acción sólo en los casos en que , haya habido o no apropiación económica, el letrado "perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados" al realizar una gestión profesional que reporte a su cliente daños procesales -por no recurrir una decisión gravemente perjudicial, por actuar extemporáneamente, etc-.
Habrá que estar, pues, muy atento a lo que realmente suceda pero la enseñanza más clara del acuerdo es que en los temas de indebida apropiación de fondos del cliente, el letrado realiza un comportamiento desleal que puede, además ,entrar en concurso con el delito previsto en el art.467.2. CP. Posibilidad pues, que se abre con la decisión de 16-12-2008 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
