Doctrina del Tribunal Supremo sobre la concurrencia de ambos tipos.
El delito de tráfico de drogas encuentra su tipo básico en el artículo 368 del código penal, configurando la conducta típica de forma amplia que pudiera llevar a la excepcionalidad en la existencia de figuras imperfectas de ejecución, tales como la tentativa o formas de participación como la complicidad, situaciones que han sido dibujadas con parca claridad por parte del Tribunal Supremo con expresiones como la del facilitador del facilitador.
De esta manera, constituye la conducta típica básica “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.”
El precepto establece un subtipo atenuado al señalar en su párrafo segundo que “No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370”.
Por su parte, recoge el Código la posibilidad de aplicar la pena superior en grado cuando la conducta descrita en el artículo 368 se realice, para el caso que nos atañe, en establecimientos abiertos al público o responsables empleados de los mismos. De esta manera el artículo 369.1.3ª señala que “Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos”.
Por lo que se refiere a la naturaleza de la agravación, como ha venido a señalar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se encuentra en la seguridad que, para el sujeto activo, le otorga la realización de la conducta típica en el seno del establecimiento abierto al público mediante la pantalla de licitud que le otorga la realización de la actividad (STS 352/2017, de 17 de mayo). Sin embargo, se han venido realizando determinadas precisiones a la hora de apreciar la concurrencia de dicha agravación consistiendo esta en determinar en qué medida ha venido a favorecer o facilitar la realización de la conducta típica el uso de dicho ámbito profesional, así como la necesaria existencia de una pluralidad de actos, al resultar la realización de dicha actividad de la reiteración de la conducta típica prevaliéndose de dicha infraestructura (SSTS. 783/2008 de 20.11, 1153/2009 de 12.11). (STS 920/2013, de 11 de diciembre).
Sentado lo anterior, la sentencia del Tribunal Supremo, Penal sección 1 del 30 de junio de 2022 ( ROJ: STS 2651/2022 – ECLI:ES:TS:2022:2651 ) ha venido a señalar en apreciación del tipo agravado que “Este Tribunal Supremo, por ejemplo en nuestra sentencia número 528/2021, de 17 de junio, recordaba, efectivamente, que la agravación contenida en el artículo 369.1.3ª del Código Penal opera cuando los actos de tráfico de drogas realizados en el establecimiento abierto al público por el regente o empleado del mismo «revelen una cierta dedicación y pluralidad, por lo que no deberá apreciarse la agravante específica cuando solo conste un acto aislado de tráfico de poco entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento de peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar (STS. 211/2000 de 17.7, 840/2006 de 20.7)». Deben quedar excluidos así los actos puramente esporádicos, aislados, meramente circunstanciales, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico, pese al lugar en el que episódicamente se produjeron (SSTS. 783/2008 de 20.11, 1153/2009 de 12.11).”
Precisa, por consiguiente, la existencia de una pluralidad de actos de tráfico para apreciar la agravación contenida en el artículo 369.1.3º del Código Penal, si bien para poder alcanzar dicha convicción judicial el Tribunal debe acudir a elementos indiciarios para determinar, efectivamente, que se trata de una actuación de tráfico constante que colma el tipo agravado.
No obstante la anterior apreciación, ha venido señalando el propio Tribunal Supremo en la sentencia comentada, con referencia en otras, la posible aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368, a algunos supuestos de los tipos agravados contenidos en el artículo 369 del Código Penal. De esta manera sostiene la sentencia la apreciación de las circunstancias concomitantes para concluir la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, y ello en atención a la escasa entidad de la conducta realizada que otorga carta de naturaleza a la apreciación del tipo atenuado.
Resulta incuestionable la posibilidad de apreciar el tipo atenuado en otros apartados del artículo 369 del código penal, como se desprende de la propia dicción de los subtipos contenidos en el mismo en relación con la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo. Así como de la propia dicción del Párrafo segundo del artículo 368 que excepción a la aplicabilidad de dicho subtipo atenuado a los supuestos contenidos en el artículo 369 bis y 370 del Código Penal, pero no del 369.
De esta manera, la posibilidad de apreciar el tipo atenuado en otros apartados del artículo 369, ad exemplun, cuando el culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio; Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud; El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho; pudiera tener más fácil encaje que el apreciado por el alto Tribunal sobre las conductas realizadas en establecimientos abiertos al público, y ello en atención a la necesidad de apreciar la persistencia en la realización de la conducta típica que, desde luego, llega a ser valorada hasta el punto de considerar haber consolidado una clientela que identifica el establecimiento público como lugar de venta de drogas, lo tiene mal predicamento con la apreciación realizada sobre la aplicabilidad del tipo atenuado por la escasa entidad del hecho, ya que difícilmente puede concluirse que una conducta realizada a través de un establecimiento público, de forma constante y no esporádica, puede resultar de escasa entidad, con independencia de la cantidad que en el momento de la detención pudiera haberse aprehendido.
No obstante lo anterior, esta conclusión no empecé para apreciar el tipo atenuado en atención a las circunstancias personales del sujeto activo, lo que puede ser apreciado desde luego.
