En el programa electoral que el PSOE postuló en las pasadas elecciones se incluía la voluntad política de elaborar una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal en la que el Ministerio Fiscal adquiriera papel protagonista en la instrucción del procedimiento; así lo había afirmado por activa y por pasiva el Ministro de Justicia desde su toma de posesión en febrero de 2007. EL Fiscal General del Estado ha vuelto a reivindicar la posición investigadora de los Fiscales en la reciente apertura del año judicial. Aún con estas promesas y postulaciones, parece que el tema se encuentra en hibernación y que la necesaria modernización de la Justicia ha pasado a ser la cuestión prioritaria.
No obstante nunca está de más pararse a tratar asunto sobre el que existen posturas tan encontradas; efectivamente, aún existen posiciones completamente contrarias a la posibilidad de que el Fiscal instruya, como la de un autor del prestigio de Gimbernat, quien considera extramuros de nuestra Constitución tal posibilidad, pues entiende que, por un lado, la instrucción de las causas dejaría de estar en manos del Poder Judicial, es decir, de jueces y magistrados "independientes e inamovibles" y "que no pueden ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantías previstas por la ley" (Art. 111, 1 y 2 CE) y, por otro, supondría la desaparición de garantías hasta ahora constitucionalmente consagradas, como el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (Art. 24.1 CE) y el derecho al Juez imparcial (Art. 24.2 CE, Art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
A pesar del alto nivel de argumentos y argumentador, pensamos que la posibilidad de que el Fiscal asuma la instrucción del proceso penal es una opción del legislador tan legítima y constitucional como cualquier otra; frente a lo dicho por Gimbernat, no podemos olvidar que el artículo 124.2 de la propia Constitución Española consagra al hablar del Fiscal los principios de legalidad e imparcialidad, a la vez que el artículo 2.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal habla de éste como de alguien con autonomía funcional dentro del Ministerio Fiscal. El problema estará, en consecuencia, mucho más en la garantía de esa imparcialidad y esa autonomía funcional que en la viabilidad constitucional de la cuestión.
No me resisto a citar una magnífica consideración de quien fuera Teniente Fiscal del Tribunal Supremo, Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, padre del actual Fiscal General en la que da carta de naturaleza a esa posición imparcial del Fiscal y su independencia del ejecutivo:
"No debe de olvidarse que el ordenamiento jurídico por el que el Ministerio Fiscal vela es el propio del Estado, no el de la Administración (Ejecutivo). Como pertenece al Estado pleno, y no a uno de sus poderes sectoriales, la potestad de punir, cuya dinámica corresponde al Fiscal desencadenar, en defensa y representación del interés público estatal de perseguir los delitos. De otro lado, el interés público del castigo del culpable en el proceso penal, que el Fiscal representa, no podría promoverlo en nombre del Gobierno, ya que no es una función administrativa ni propia ni exclusiva del Ejecutivo."
Pero salta a la vista que una cosa es la posibilidad legal y otra la real; en las actuales condiciones no es posible ofrecer la instrucción al Fiscal: ni las Fiscalías se encuentran con posibilidad material de asumir la instrucción ni el vigente Estatuto Orgánico de la carrera ofrece suficientes garantías de la exigible imparcialidad.
El problema de los medios materiales parece una cantinela reiterativa, casi una cláusula de estilo a la hora de escuchar los discursos reivindicativos de cualquier miembro de la Judicatura o la Fiscalía, pero lleva una importante dosis de realidad. Para que el Fiscal pueda investigar los delitos en condiciones no basta que haya voluntad política, es indispensable una inversión amplísima en medios de todo tipo. Es preciso aprender de la experiencia habida en materia de Reforma de Menores, donde la instrucción del Fiscal ha salido adelante por la buena voluntad de unos cuantos Fiscales que se pasan el tiempo tapando agujeros, debiendo compartir la función instructora con otras tareas (guardias, juicios, despacho de papel, órdenes de protección, …), contando con pocos funcionarios, sin instalaciones adecuadas, etc.
Sería preciso, en primer lugar, una redistribución territorial y funcional de la Fiscalía, con una notable ampliación de la plantilla de fiscales; por otra parte, cabría la posibilidad de promocionar trasvases entre la carrera judicial y la fiscal y, finalmente, no cabría hablar de investigación por el Fiscal sin un importante aumento del personal adscrito a las Fiscalías, lo que debería llevar añadido una mejora en la preparación y formación de los funcionarios.
Esta adecuación de medios materiales y personales tendría que ir unida a la solución de dos cuestiones pendientes desde hace muchos años: la puesta en escena de la nueva oficina judicial que sustituya un sistema caduco e inadecuado como el actual y la promulgación de un nuevo Reglamento Orgánico del Ministerio Fiscal, pues no resulta de recibo que todavía se esté funcionando con uno fechado en 1969.
Y si hablamos de ampliación de medios, no cabe omitir la necesidad de crear una auténtica Policía Judicial dependiente orgánica y funcionalmente de Juzgados y Fiscalía, es decir, una Policía Judicial que merezca tal nombre, con dependencia y adscripción exclusiva a estas tareas. Así habría una fase de recogida de pruebas e indicios lo suficientemente rápida para un enjuiciamiento en plazo razonable: entre otras ventajas aligeraría trámites que –caso de declaraciones de víctimas y testigos– se suelen reiterar en la policía y, posteriormente, en los juzgados de instrucción.
Pero por indispensable que sea la ampliación de medios materiales, la asunción de la investigación por el Fiscal exige también reformas de tipo orgánico. La actual redacción del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal aún no es suficiente. Tras la frustrante experiencia de la reforma de 2003, la operada en 2007 tampoco ha cubierto las mínimas exigencias al respecto; aun admitiendo importantes avances -reconocimiento del Ministerio Fiscal como "órgano de relevancia constitucional con personalidad jurídica propia" (Art. 2.1), admisión de una tímida singularización presupuestaria. (Art. 72.3), adaptación del Ministerio Fiscal a la organización territorial del Estado así como cierto intento de modernizar y estructurar la organización y el funcionamiento de las Fiscalías- , no se ha avanzado, al menos lo suficiente, en el reforzamiento de la imparcialidad del Fiscal, en aras, entre otras cosas, a permitir que pueda éste asumir la instrucción de los procedimientos.
Por esta razón, un paso necesario para admitir este hecho tendría que ser una nueva reforma del Estatuto que garantizara que el Fiscal no va a actuar por motivos diferentes a los de legalidad e imparcialidad, algo que se podría concretar en un triple aspecto:
a) Garantizar la actuación profesional libre de los fiscales dentro de dicha legalidad e imparcialidad lo que equivaldría a la prohibición tanto de impedir investigaciones como de remover a un Fiscal que lleve un asunto concreto, la imposibilidad por parte del Gobierno de realizar comunicaciones a la Fiscalía sobre asuntos concretos y el que las indicaciones de aquél sobre política criminal solamente puedan ser genéricas, por escrito y con publicidad.
Para conseguir lo indicado, sería necesario dar nueva redacción a los artículos 23 y 25, último inciso del vigente Estatuto; así como los artículos 1, 2, 6, 7, 8 y 55, entre otros, del vigente EOMF configuran de manera esencial la naturaleza jurídica de nuestra institución y su posición en la estructura de la división de poderes consagrada constitucionalmente; los artículos 23, 25, 26 y 27, entre otros, definen el estatuto jurídico de los miembros del MF en el seno de la propia institución. Es decir, los primeros regulan el Ministerio Fiscal frente al exterior, mientras que los segundos lo hacen de cara al interior.
En el caso del Artículo 23 del vigente EOMF: si finalmente, como se dice en la propia exposición de motivos del la ley que reforma el EOMF, se optara por un sistema procesal penal que atribuyera al MF la dirección de la investigación penal, el mecanismo previsto en el art. 23 EOMF, que regula los casos de sustitución de un Fiscal por otro en un asunto concreto o la avocación de éste por el Fiscal Jefe, consistente en la exigencia de motivación y la audiencia del Consejo Fiscal, me parece claramente insuficiente, puesto que, en tal caso, se habría de garantizar la absoluta inamovilidad de los Fiscales, una vez iniciada una investigación.
Por lo que se refiere al Artículo 25, último inciso del Estatuto. la reforma introducida, que exige la audiencia de la Junta de Fiscales de Sala cuando un asunto afecte a un miembro del Gobierno, supone una muestra más de desconfianza hacia la institución, que no sería necesaria si se arbitraran los mecanismos precisos para disipar cualquier duda sobre la autonomía funcional del MF, y en particular, para garantizar la apariencia de imparcialidad del FGE respecto del Gobierno que propone su nombramiento. La mera audiencia a la Junta de Fiscales de Sala del TS, sin carácter vinculante alguno, no parece que se configure como auténtico filtro o contrapeso real a la actuación del Fiscal General del Estado en un asunto concreto referido a un miembro del Gobierno que lo ha nombrado.
b) Reforzar la figura del Fiscal General del Estado, estableciendo un mandato temporal superior a cuatro años. El Estatuto aprobado en 2007 supone un avance notable, al haberse incluido dos viejas aspiraciones de casi todos: el establecimiento de un plazo de mandato del Fiscal General del Estado y de unas causas tasadas de cese, pero sería necesario perfeccionar la reforma.
La discrepancia se encuentra en dos cuestiones: en primer lugar, la fijación de un plazo de cuatro años, que es similar al de duración ordinaria de una legislatura, pues considero que un plazo de mandato superior a una legislatura (5 años, por ejemplo) mostraría bien a las claras la autonomía del Fiscal General respecto del Poder Ejecutivo.
Por otra parte, tampoco comparto la propia idiosincrasia de la 5ª causa de cese, en cuanto la figura del Fiscal general aparece ligada de manera directa a la suerte que pueda correr el Presidente del Gobierno, algo que no parece pueda contribuir a la finalidad pretendida.
c) Reforzamiento de los órganos colegiados de la institución:
- La Junta de Fiscales de Sala, máxima representación de la Carrera, y que no debe de ser ni una figura decorativa ni un grupo conformado a la imagen y semejanza del Fiscal General.
- Consejo Fiscal, en su doble papel de órgano asesor del Fiscal General del Estado y de representación democrática de la carrera.
- Juntas de Fiscales de cada Fiscalía Provincial.
La formalización de la investigación por el Fiscal exigiría, por otra parte, superar determinados obstáculos procesales: regulación de la participación en la investigación de las acusaciones particular y popular, resolución de cuestiones que se planteen por la denegación de diligencias solicitadas por dichas acusaciones al Fiscal, práctica de prueba anticipada, clarificación de las diligencias que el Fiscal puede o no puede hacer, papel del Juez de Garantías, etc, pero son cuestiones que habrá que desarrollar en otro momento.
