Conforme al artículo 248.4 LOPJ, “[a]l notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello”. En ocasiones acontece (las más, vía “reciclaje” de formularios) que ese pie de recurso obrante al final de la resolución contiene un error: indica que cabría interponer un recurso que, en realidad, no procede (por no ser la resolución susceptible de recurso o por serlo de un recurso distinto al indicado). Es interesante que el pie de recurso habilite erróneamente el acceso al cauce casacional. ¿Procede recurrir en tales casos? ¿La desestimación de tal recurso extraordinario sobre la base de que la Ley no lo preveía supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva? La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Nº 603/2021, de 7 de julio, de la que fue ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, parece sumamente útil si atendemos a la proliferación de estas situaciones tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que generalizó la doble instancia penal.
Desde el primer momento en el que a nuestro Tribunal Constitucional se le planteó el problema de los pies de recurso con erróneas indicaciones (entre otras muchas, SSTC Nº 43/1983, 70/1984, 172/1985, 107/1987, 43/1995, 244/2005 o 241/2006), convino en que dada la confianza que le merece el tribunal al litigante, la indicación errónea podía provocar, por ejemplo, que se inadmitiera el recurso sugerido por el tribunal y se cerrara la vía de interponer el recurso que hubiera correspondido, con potencial afectación del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos. Ahora bien, también ha indicado en muchas ocasiones el Alto Intérprete que la situación no es la misma cuando el litigante cuenta con asistencia letrada que cuando no dispone de abogado, destacando así la importancia de analizar las particularidades de cada caso concreto para resolver adecuadamente estas cuestiones. Veamos pues cuál fue el supuesto de hecho que dio lugar a la STS Nº 603/2021.
El procedimiento penal había sido incoado en el año 2014. Frente a la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Penal se interpuso recurso de apelación, dictándose así una sentencia de apelación por parte de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 18 de julio de 2019. Tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, establece el vigente artículo 847.1.b) LECrim que frente a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cabe recurso de casación (si bien únicamente por infracción de ley en la modalidad de infracción de precepto penal sustantivo). Partiendo de lo anterior, el pie de recurso de la sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional había indicado a los litigantes que cabía interponer frente a ella recurso de casación. El error viene dado porque la Disposición Transitoria única de la mentada Ley 41/2015 establece que la reforma (con excepciones relativas al plazo máximo de instrucción y al recurso de revisión) sólo se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor (siendo la reforma de 2015 y este procedimiento de 2014). De esta manera, nos encontramos con que la sentencia dictada en apelación indicaba que frente a ella podía interponerse recurso de casación cuando en realidad no cabía recurso alguno. Tres de los condenados anunciaron e interpusieron, siguiendo esa sugerencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, recurso de casación.
La STS Nº 603/2021 reconoce que “la errónea indicación por el órgano jurisdiccional de los recursos que cabe interponer contra la resolución que ha dictado, ha dado pie a sugerentes comentarios doctrinales y a no pocas resoluciones del Tribunal Constitucional, de este mismo Tribunal Supremo, y de otros órganos jurisdiccionales, respecto de los efectos que hayan de ser asociados a la misma cuando, por su causa, se genera una confusión en alguna de las partes”. Sin embargo, matiza el alcance de esos efectos.
En primer lugar, para que pueda plantearse la vulneración de derechos fundamentales al haberse dejado guiar por el error del pie de recurso y ser dicho recurso inadmitido por tal causa, es necesario que se pierda la posibilidad de interponer en plazo el recurso que verdaderamente procedía (y en este caso no habría un recurso procedente, porque frente a la inexistente vía extraordinaria de casación no existía recurso alternativo).En segundo lugar, cuando el error del tribunal a quo consiste en conceder en el pie de recurso un cauce casacional inexistente, denegar ese cauce a quien opta por seguir tal indicación no vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva porque “repetidamente ha señalado el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales que el derecho a recurrir solo forma parte de aquél, cuando la ley lo haya previsto”. Este segundo argumento lo suaviza adecuadamente la STS Nº 603/2021, sugiriendo que quizás su repuesta sería dispar si la inadmisión de este recurso de casación impidiera el acceso a la doble instancia penal, si bien en este caso se habría colmado ya el acceso a esa doble instancia con el previo recurso de apelación que dio lugar a la sentencia que ahora se recurría en casación.
Esta argumentación se antoja muy razonable. Ahora bien, desde el punto de vista puramente estratégico del litigante asistido de Letrado en casos como el comentado, en el que un pie de recurso habilita erróneamente un cauce casacional inexistente, no parece que la decisión de emplearlo e intentar esa vía casacional obedezca necesariamente a una impericia jurídica del recurrente. No podemos obviar que el propio Tribunal Supremo ha invocado en ocasiones una interpretación no rigorista y la analogía razonable a la hora de admitir recursos de casación no previstos en la ley frente a autos, “en algunossupuestos que presentan una especial relevancia por resolver de forma definitiva cuestiones de carácter procesal y también material sobre el quantum punitivo” (por todas, STS, Sala 2ª, Nº 820/2013, de 17 de octubre). Así las cosas, en un supuesto en el que o bien el Letrado se ampara en su pericia y asume que la resolución perjudicial para su cliente es definitiva, o bien se ampara en el pie de recurso erróneo y concluye que quizás el Tribunal Supremo admitiría excepcionalmente la casación empleando criterios no rigoristas y analogías razonables –precisamente sobre la base del pie erróneo- si los motivos casacionales lo merecen, no parece que la primera opción sea siempre la más acertada estratégicamente. Máxime, atendiendo a que optar por recurrir en casación no debería privar a ese litigante de poder plantear después incidentes de nulidad y/o recursos de amparo (remitiéndonos a la primera premisa extraída de esta STS Nº 603/2021).
