El artículo 20.5 de la Constitución Española recoge una reserva de jurisdicción destinada a la preservación de la separación de poderes en el ámbito de la información y de la libre expresión. Así el precepto: “Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial”.
Pues bien, la recientísima STS de 3 de octubre de 2022 (nº recurso: 6147/2021), de la sala de lo contencioso, ha venido a declarar cuestión de interés casacional objetivo, la determinación de si los `sitios web´ deben ser subsumidos en el concepto de “otros medios de información” referenciado en el precepto constitucional.
El supuesto de hecho que aborda la sentencia tiene como protagonista a WOW, una organización con sede en Canadá, que tiene por objeto aconsejar a las mujeres en materia de salud sexual y derechos reproductivos. Ocurre pues, que WOW comenzó a ofrecer en España, por medio de su página web, la posibilidad de obtener los medicamentos «mifepristone» y «misoprostol», cuya comercialización está prohibida en nuestro país.
La Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS, entidad administrativa con competencias de policía en el sector de los medicamentos: vid. art. 7 RD 1275/2011, de 16 de septiembre), tuvo noticia de ello, procediendo a solicitar a WOW la retirada de los medicamentos ofertados.
Dado que la organización no puso fin a la actividad, la AEMPS decidió iniciar un procedimiento administrativo tendente a la interrupción y/o retirada del servicio ofrecido por la organización, adoptando la medida cautelar de ordenar a los proveedores de acceso a Internet en España que interrumpieran el acceso al sitio web de WOW. Tramitado el procedimiento, la Directora de la AEMPS dictó resolución acordando finalmente la interrupción del acceso al sitio web www.womenonweb.org.
Planteado el supuesto, es momento de conocer la solución orquestada por el Tribunal Supremo y la doctrina que de ella deriva.
De los artículos 8 y 11 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico cabe deducir que la oferta por medios electrónicos de productos ilegales, habilita a las autoridades públicas a la interrupción o retirada permanente del acceso al sitio web correspondiente. Sin embargo, ninguno de ellos concreta la autoridad sobre la que deba recaer tal competencia.
Así, ambos preceptos se remiten a lo dispuesto en la norma suprema: “En todos los casos en los que la Constitución y las leyes reguladoras de los respectivos derechos y libertades así lo prevean de forma excluyente, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo, en tanto garante del derecho a la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información” (art. 8.1 en paridad con el art. 11. 3).
Es por ello determinante acudir al artículo 20.5 CE antes traspuesto, en aras a dilucidar si los sitios web se encuentran incluidos en su reserva de jurisdicción o no.
En dicha tarea interpretativa del precepto, el Supremo entiende que “los sitios web -aun no siendo publicaciones o grabaciones en sentido propio- entran dentro de la categoría de `otros medios de información´. A través de Internet circulan públicamente noticias, datos y juicios de hecho (información), así como opiniones, posicionamientos y juicios de valor (expresión); y, en este sentido, los sitios web cumplen una función equiparable a la de los soportes tradicionales de la información y la expresión”.
Sin embargo, de manera inmediatamente consecutiva, el Alto Tribunal realiza un giro argumental de 180 grados, en lo que viene a constituirse la ratio decidendi de la sentencia, terminando por afirmar que “los sitios web no pueden caracterizarse como `medios de información´ cuando no contienen ninguna información ni expresión, sino que son un mero instrumento para realizar otra actividad”.
Es decir, aplicado al caso, dar a conocer al público, por medio de una página web, las propiedades de los medicamentos «mifepristone» y «misoprostol» es información, del mismo modo que aconsejar su utilización a determinadas mujeres es innegablemente expresión. No obstante, ofrecer su obtención por vía telemática no es ni informar, ni expresar una opinión, sino “otra actividad”, y, por tanto, el sitio web de WOW no puede considerarse como medio de información en la parte referida a la puesta en venta de esos medicamentos.
Es por este último matiz por el que la AEMPS actúo incorrectamente a la luz del artículo 20.5 CE, ya que ordenó la interrupción de acceso a toda la página web de WOW, cuando sólo tenía potestad de ordenar (sin previa autorización judicial) la interrupción de acceso a la sección del sitio web referida a la venta de los medicamentos «mifepristone» y «misoprostol», no teniendo competencia sobre las otras secciones de la página donde se informaba y se opinaba sobre las ventajas de consumir los medicamentos.
En suma, de esta STS de 3 de octubre de 2022, cabe extraer las siguientes conclusiones:
- Se necesitará de autorización judicial en aquellos casos en los que se pretenda interrumpir o retirar el acceso a páginas web en las que se ofrezca información de cualquier tipo o se ejerza la libertad de expresión.
- La Administración Pública podrá ordenar, sin necesidad de una resolución judicial, la interrupción o retirada de acceso sobre aquellas secciones de páginas web cuyo contenido no consista en ofrecer ninguna información ni expresión (p.ej., la oferta de productos para la venta).
