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28/09/2022. 14:09:38

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Consulta previa VS planeamiento urbanístico: ¿nulidad o inaplicación?

Funcionario de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional. TAG Diputación de Cádiz (en excedencia).

Una de las mayores incógnitas desde la entrada en vigor de las previsiones de planificación normativa, incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico a través del Título VI de la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACA), ha sido la de la aplicabilidad (o no) de tales previsiones en la tramitación del planeamiento urbanístico, dado el carácter reglamentario que la doctrina jurisprudencial viene reconociendo sin fisuras, a los diferentes instrumentos que lo conforman.

Y particularmente de la obligación de sustanciar una consulta previa con carácter previo a la elaboración del correspondiente instrumento de planeamiento, en los términos que originariamente se contemplaban en el art. 133 LPACA.

Dudas que se que se han visto acrecentadas por las propias previsiones de la LPACA, y en particular por lo establecido en su Disposición Adicional Primera, que expresamente viene a disponer que:

“Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales”.

Lo que permitía abogar legítimamente, por considerar que la obligación de sustanciar una consulta previa en los supuestos de tramitación de instrumentos de planeamiento urbanístico conforme a las previsiones de la LPACA, resultaba innecesario dada el nivel de detalle y especialidad con el que se regula su íter procedimental, cualquiera que sea la legislación urbanística autonómica que se tome como referencia; sin perjuicio de otras posturas doctrinales que se decantaban por la traslación de las previsiones del Título VI LPACA, sin ambages ni fisuras también al planeamiento urbanístico.

Dicha polémica parecía haber perdido fuelle tras la STC 55/2018, de 24 de mayo, que declaraba inconstitucionales e inaplicables a las CCAA, buena parte de las previsiones incorporadas en materia de “better and smart regulation” por la LPACA, si bien en lo referente a la consulta previa, conviene destacar que con carácter básico se mantiene subsistente la obligación de sustanciar con carácter previo a la elaboración del correspondiente reglamento de una consulta previa, si bien los términos en que ha de llevarse a cabo, es una cuestión que compete al legislador autonomico.

De forma que como decimos, si bien dicha polémica ha permanecido latente durante años, en fechas recientes ha parecido emerger con fuerza para ceñirse como una nueva amenaza de nulidad de pleno derecho (junto a otras muchas huelga decir), para aquellos instrumentos de planeamiento urbanístico, que siguiendo la interpretación anteriormente referenciada, hayan optado por no sustanciar la consulta previa contemplada en el art. 133 LPACA, al considerarla inaplicable en la tramitación del planeamiento conforme a los propios postulados que la propia LPACA incorpora en su Disposición Adicional Primera.

Buena muestra de ello, ha sido el eco doctrinal que ha tenido la reciente STSJ de Cataluña, Sala de lo contencioso – administrativo, de 28 de octubre de 2021 (Rec. 293/2018), con ocasión de la omisión del trámite de consulta previa en la tramitación de la modificación de las normas urbanísticas del PGM de Barcelona, señalando que:

“El trámite del art. 133 de la ley 39/2015 ha de considerarse de obligado cumplimiento, sustancial, sin que ello choque con los específicos trámites de audiencia e información pública y sin que el citado trámite esencial pueda ser suplido por el posterior de información pública. Y todo lo anterior, sin que quepa aplicar a nuestro caso lo prescrito en la DA 1ª Ley 39/2015 (…)

(…) El trámite del art. 133 Ley 39/15 es un trámite básico, esencial, no prescindible –salvo de forma excepcional, por determinadas circunstancias que no acaecen en nuestro supuesto-, y de especial relevancia, puesto que, se configura como el primer trámite –cronológicamente hablando- a realizar (de forma individual o conjuntamente con otras consultas de otras iniciativas) en la tramitación de la iniciativa normativa, previo inclusive a la solicitud de dictámenes e informes que sean preceptivos en cada caso.

Por tanto, la omisión del trámite del art. 133 Ley 39/2015 está generando un defecto sustancial constitutivo de nulidad de pleno derecho, trámite no subsanable (…)”.

No obstante lo anterior, no parece haber tenido tanto “éxito” divulgativo, la también interesante STSJ de la CCAA Valenciana, Sala de lo contencioso – administrativo, de 14 de abril de 2021 (Rec. 107/2019), que aboga por la tesis contraria a su homólogo catalán, indicando:

“El art. 133 de la ley 39/2015 (tras la STC 55/2018) establece:

(…) Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública a través del portal web de la Administración competente (…)

La disposición adicional primera 1. de la ley 39/2015 establece como excepción o más bien como matización:

(…) Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales (…).

El art. 49 de la LOTUP regulaba el procedimiento específico que debía seguir la Administración a la hora de realizar una modificación de la ordenación pormenorizada del Plan General de Ordenación Urbana, en el caso examinado hubo consulta previa que consta en los antecedentes de la resolución recurrida, se trata del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 1 de febrero de 2018 (puntos 1.2. y 1.3. de la resolución) en que sometió el instrumento de ordenación a consultas de las Administraciones públicas afectadas y personas interesadas (…)

No admitimos el alegato del art. 49bis de la LOTUP porque fue introducido por el art. Único y el anexo.31 de la Ley 1/2019, de 5 de febrero, adaptándolo a la sentencia del Tribunal Constitucional 55/2018).

De forma que como puede colegirse del pronunciamiento de la Sala valenciana, la exigencia de la consulta previa en la tramitación de los instrumentos de planeamiento urbanístico, deviene en preceptiva una vez que se produzca su “interiorización” por la legislación urbanística autonómica, y en los términos previstos en la misma, en consonancia con la doctrina asentada por la STC 55/2018, en relación a la consulta previa del art. 133 LPACA.

Lo que no es óbice a que haya de ser probablemente la Sala 3ª del Tribunal Supremo, la  que con toda seguridad más pronto que tarde, haya de fijar doctrina jurisprudencial de interés casacional objetivo  en lo relativo a la aplicación de la consulta previa del art. 133 LPACA en la tramitación del planeamiento urbanístico, y en su caso, los efectos que produce sobre el mismo, la omisión del referido trámite. 

Con todo, la postura más “inteligente” (por aquello de la regulación inteligente valga la redundancia) pasa por incorporar al acervo urbanístico autonómico, las especialidades de la consulta previa en la tramitación del planeamiento urbanístico, a fin de alinear su régimen jurídico a la doctrina constitucional asentada por la STC 55/2018, así como a contribuir a una mejora de la seguridad jurídica, evitando una nueva “oleada invalidante” por omisión de dicho trámite, como de forma reciente ha tenido lugar en la CCAA de Andalucía con la recientemente promulgada Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (“alias la LISTA”).

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