Si la contratación pública se resumiera en un conjunto de mandamientos, tal y como Moisés bajó del Sinaí, ¿la prohibición de fraccionamiento se incluiría en la lista? o ¿debe ser reinterpretado?
Del mismo modo que Jesús reinterpretó los “Diez Mandamientos” de Moisés –sin olvidar que dicha enumeración no es única relación de comportamiento que existe en la Biblia– cabe ahora hacernos pregunta similar con la regla inquebrantable del “no fraccionamiento” de los contratos celebrados por entidades del sector público ante el Expediente 86/2018, de 10 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.
Esta regla de no fraccionamiento fue impuesta en la normativa europea de contratación transpuesta a nuestro ordenamiento por las sucesivas leyes de contratación[i] hasta llegar al actual 99.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público que afirma:
“2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”
Precepto que fue interpretado en sentido literal por los tribunales y, así podemos citar, entre las otras, sentencias del TJUE de 11 de julio de 2013, dictada en el asunto T-358/08; y de 15 de marzo de 2012 dictada en el asunto C-574/2010. Del mismo modo, literal y sin excepciones, se interpretó por el Tribunal Central de Recursos Contractuales en la Resolución 571/2016.
El mandamiento “no fraccionarás” tiene, como en toda religión que se precie, una escolástica. En nuestro caso, la interpretación que se le ha dado exigía que, siendo un mismo organismo adjudicador, la descripción del trabajo sea similar y que los trabajos cumplan una misma función económica y técnica. Ahora la pregunta es ¿cuándo se da esa identidad en la función económica y técnica? Se ha venido exigiendo que el conjunto de actuaciones y actividades que supone el contrato se dirija a un resultado global. La identidad referida no se entiende afectada a pesar de que existan diversidades entre los trabajos de carácter funcional. Las diferencias que sí rompen dicha unidad y que permitirían el fraccionamiento deben ser técnicas o económicas o ambas. En otras palabras, deben requerir conocimientos técnicos específicos.
Por tanto, no se cometerá el “pecado de fraccionar” si para realizar los trabajos son necesarias profesiones diferentes, conocimientos distintos.
Así, a modo de ejemplo, el TJUE consideró que los 35 contratos que había licitado el Ayuntamiento de Zaragoza con distintos objetivos: colectores de aguas residuales, aliviaderos de aguas pluviales, planta de tratamiento de fangos, colectores en los ríos Huerva y Gállego; se incluía dentro de una misma finalidad, la mejora global de la red de alcantarillado. Dichos contratos suponían fraccionamiento de un contrato global de mejora de la red con diversos lotes, en su caso[ii].
Hecha la norma, hecha la trampa, reza el dicho. Encontramos situaciones que han llegado a los Tribunales en las que el órgano de contratación se excusa en el fraccionamiento. En el ejemplo anterior, era la diferente localización y tiempos de los proyectos; en otros, se señalan unidades administrativas supuestamente independientes. En estos casos, se consideró que también se cometía esta falta de fraccionar.
Ejemplos así, encontramos en numerosas ocasiones, siendo las diversas justificaciones esgrimidas, rechazadas de plano, llegando a afirmar el TJUE que todo fraccionamiento, tenga o no intención elusiva, era considerado indebido.
Debe entenderse que el fraccionamiento del contrato y división en lotes son un binomio inseparable. Pues el fraccionamiento no es posible y cuando el órgano se vea tentado a ello, lo que procede es la división en lotes del contrato licitado. Vamos, igual que si ves una palmera de chocolate, pero como estás a dieta, te tomas dos zanahorias. Es decir, la división en lotes del contrato es la conducta correcta que el órgano de contratación debe seguir, pues el cálculo del valor del contrato determinará el régimen de publicidad, de plazos, de recursos, entre otras cuestiones de su régimen jurídico. Así, una vez garantizada la máxima publicidad y protección a los licitadores, la división en lotes puede facilitar a las PYMES el acceso, puede suponer ahorro al órgano de contratación, mayor competencia, así como facilitar la ejecución del contrato.
Si la línea seguida por Europa ha sido precisamente la de apuntalar dicho “no fraccionarás”[iii], la actual Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública viene a reforzar, como si de hormigón armado se tratara, dicha transgresión.
Entre sus considerandos se encuentra la interpretación de la “unidad funcional individual”. Si una de las justificaciones del órgano administrativo era precisamente la tramitación fraccionada de los contratos en función de la unidad administrativa, la Directiva viene a señalar que ello sólo será aceptable si la unidad se encuentra separada del poder adjudicador, es responsable de la contratación, tiene presupuesto propio y capacidad decisoria[iv].
Siempre que no se den dichos requisitos que justifiquen el fraccionamiento, el órgano de contratación deberá calcular el valor estimado del contrato de acuerdo con lo dispuesto[v] en el artículo 5.
Tanto el considerando como el artículo europeo señalado han sido transpuestos en el artículo 101 de la LCSP, del que cabe destacar el apartado 4 que afirma:
“4. La elección del método para calcular el valor estimado no podrá efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación que correspondan”
Si la rigidez de los “Diez Mandamientos” de Moisés ha sido moderada con el paso del tiempo –por lo menos para ciertos sectores– también se huelen tiempos de cambio en el “No fraccionarás” que venimos estudiando.
Efectivamente, parece apreciarse una pequeña brecha en el infranqueable muro de no fracciones, divide en lotes. Así en el Expediente 86/2018, de 10 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, se cuestiona al órgano consultivo si es posible celebrar contratos “disgregados”, con identidad funcional, de forma rápida (procedimiento abierto simplificado) en vigor sólo durante el tiempo en que no se puedan cubrir servicios esenciales, mientras se tramita contrato que no fracciona, pero sí divide en lotes dicho objeto contractual con identidad funcional.
La respuesta, como si de un revolucionario franciscano se tratara, fue afirmativa. ¡Oh! ¡Milagro!
El contrato no debe haber sido impugnado, pues no aparece en el rastreo jurisprudencial contrato de objeto y circunstancias fácticas similares.
Pese al avance que parezca dicho tímido cambio, deben señalarse ciertos requisitos:
- Lo único que se pretende debe ser dar continuidad a la prestación durante el periodo de tiempo imprescindible para poder finalizar la contratación que sí cumple con la regla general.
- La prestación debe estar relacionada con el servicio público e interés general.
- El periodo de duración de contrato debe ser el imprescindible.
Así pues, podemos reformular el mandamiento a la vista del razonamiento de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, “No fraccionarás, salvo que infrinja el primer mandamiento y por el tiempo estrictamente necesario”.
¿Qué cuál es el primer mandamiento de la contratación? La atención y beneficio del servicio público y el interés general.
[i], desde el artículo 69 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas; pasado por el artículo 68 del Real Decreto Legislativo 2/2000 y el artículo 89 del Real Decreto Legislativo 3/2011;
[ii] https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=139341&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=311083
[iii] Previas Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios; Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro; Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras. Todas ellas derogadas por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. A su vez derogada por la actual vigente Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública
[iv] Considerando (20) de la citada Directiva afirma:
“A los efectos de estimar el valor de un contrato concreto es preciso aclarar que debe permitirse basar la estimación de este valor en una fragmentación del objeto del contrato únicamente cuando esté justificado por motivos objetivos. Por ejemplo, estaría justificada una estimación del valor de un contrato al nivel de una unidad funcional que esté separada del poder adjudicador, como es el caso de un colegio o de una guardería, siempre y cuando la unidad de que se trate sea responsable de manera independiente de su contratación. Puede suponerse que así es cuando la unidad funcional que esté separada del poder adjudicador lleve los procedimientos de contratación y tome las decisiones de compra de manera independiente, disponga de una línea presupuestaria separada para los contratos de que se trate, celebre el contrato de manera independiente y lo financie con cargo a un presupuesto del que dispone. No se justifica una fragmentación cuando el poder adjudicador se limite a organizar una licitación de manera descentralizada.”
[v] Artículo 5:
1. El cálculo del valor estimado de una contratación se basará en el importe total a pagar, IVA excluido, estimado por el poder adjudicador, incluido cualquier tipo de opción y las eventuales prórrogas de los contratos que figuren explícitamente en los pliegos de la contratación.
Cuando el poder adjudicador haya previsto otorgar premios o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, tendrá en cuenta la cuantía de los mismos en el cálculo del valor estimado de la contratación.
2. Cuando un poder adjudicador esté compuesto por unidades funcionales separadas, se tendrá en cuenta el valor total estimado para todas las unidades funcionales individuales.
No obstante lo dispuesto en el párrafo primero, cuando una unidad funcional separada sea responsable de manera autónoma respecto de su contratación o de determinadas categorías de ella, los valores pueden estimarse al nivel de la unidad de que se trate.
3. La elección del método para calcular el valor estimado de una contratación no se efectuará con la intención de excluir esta del ámbito de aplicación de la presente Directiva. Una contratación no deberá fragmentarse con la intención de evitar que entre en el ámbito de aplicación de la presente Directiva, a menos que esté justificado por razones objetivas.
4. Dicho valor estimado será válido en el momento en que se envíe la convocatoria de licitación, o, en los casos en que no esté prevista una convocatoria, en el momento en que el poder adjudicador inicie el procedimiento de contratación, por ejemplo, cuando proceda, entrando en contacto con los operadores económicos en relación con la contratación.
