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El nuevo RPLCSP, crónica de una historia anunciada (I)

Foto carnet de Antonio Berning

profesor investigador de Derecho administrativo en la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

El nuevo Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público (RPLCSP, en adelante), intenta responder a la necesidad de desarrollar de modo adecuado diversos aspectos de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP, en adelante) cuya regulación no admitía más demora. Sin embargo, el texto aprobado no responde a las necesidades de desarrollo reglamentario que exige la LCSP, y así es incluso admitido por el propio legislador en la Exposición de Motivos del RPCSP, al asumir que las nuevas instituciones incorporadas al derecho de la contratación pública y reformas efectuadas exigen más tiempo para la elaboración de una norma de tal complejidad técnica.

Fachada del Minsiterio de Economía y Hacienda

El resultado ha sido mucho más reducido que el borrador presentado por el Ministerio de Economía y Hacienda. De hecho, una materia de gran importancia que se ha excluido es la relativa a la clasificación de empresas contratistas, motivada también por las objeciones presentadas al borrador por diversos sectores, incluyendo entes públicos y privados, y la Comisión Nacional de la Competencia (Informes de 28 de noviembre de 2008 y 28 de enero de 2009).

El texto final cuya entrada en vigor se produjo el 15 de junio de 2009, se limita a regular la revisión de la clasificación de empresas (arts. 1 a 7), el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (arts. 8 a 20), la composición y funciones de las Mesas de Contratación y algunos tipos en particular -diálogo competitivo y sistema estatal de contratación centralizada– (arts. 21 a 24), la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de juicios de valor (arts. 25 a 30), la solvencia económica y financiera de los contratistas y las comunicaciones al Registro de Contratos del Sector Público (art. 31).

Con un contenido material tan limitado, la seguridad jurídica en materia de contratación pública se ve mermada, pues debe coexistir el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RLCAP) junto a la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público y el Real Decreto 817/2009.

Esto supone un desarrollo reglamentario fragmentario y limitado, carente de completitud y sistemática, con la correspondiente problemática que ello suscita en su aplicación práctica.

La situación no es sorprendente, pues en la historia de la contratación pública se han dado situaciones similares, en las que no fue sino hasta pasados varios años, cuando se consiguió el desarrollo reglamentario que exigía la situación. Sirva a título de ejemplo la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, que mantuvo vigente gran parte del Decreto 3410/1975, que desarrollaba la Ley de Contratos del Estado hasta la entrada en vigor del Real Decreto 1098/2001 o RLCAP. Desde luego no se esperaba que la historia volviera a reiterar una situación así, y desde luego la doctrina y gran parte de los operadores sociales e institucionales esperaban un mayor esfuerzo por parte del legislador en la confección de un Reglamento que desarrollara de forma íntegra la Ley de Contratos del Sector Público.

Los preceptos de carácter básico, que excluyen totalmente la competencia normativa autonómica, están recogidos en la Disposición Final Primera, y se refieren, principalmente, al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (concretamente los arts. 9 a 20), criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor (arts. 25-30) y contenido de las comunicaciones al Registro de Contratos del Sector Público (art. 31).

La clasificación de empresas

La Disposición Transitoria (DT) Quinta de la LCSP establece que será el desarrollo reglamentario el que defina los grupos, subgrupos y categorías en que se clasificarán los contratos para cuya celebración sea exigible la previa clasificación (según el art. 54.1 LCSP son los contratos de obras de importe igual o superior a 350.000 Euros o de servicios de importe igual o superior a 120.000€). Sin embargo, aún estando previsto en el borrador, se ha excluido de la versión definitiva del RPLCSP esta materia, lo cual no ha sido una adecuada solución ni una respuesta a lo previsto en la norma. En teoría, al no dar respuesta el RPLCSP a esta exigencia legal, se seguiría aplicando, ex DT 5ª in fine LCSP, el art. 25.1 TRLCAP, según el cual se exigía clasificación para los contratos de obra de importe igual o superior a 120.202´42€, pero el Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crea un Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo, en su DA 6ª, eliminó de forma generalizada la exigencia de clasificación para contratos de importe inferior a 350.000 Euros. Es un aspecto bastante discutible, cuanto menos, que un Real Decreto-Ley vaya en contra de un imperativo legal. Pero, de hecho, así ha sido.

Llegados a este punto, puede afirmarse que la normativa aplicable es aún más dispersa que antes, pues coexisten la LCSP, TRLCAP, RD-Ley 9/2008, RGLCAP y RPLCSP. Una solución que adolece, cuanto menos, de inseguridad jurídica.

Deja, por tanto, vigentes los artículos 25 a 53 RLCAP ("De la clasificación y registro de empresas"), y el Reglamento se ha dedicado exclusivamente al estudio de la determinación de la solvencia económica y financiera y sus criterios. 

En este sentido, deben destacarse los siguientes efectos normativos:

  1. Respecto a las sociedades, se exige que el importe de su patrimonio neto (según las cuentas del ejercicio anterior) supere la cuantía mínima para no incurrir en causa de disolución según la legislación mercantil.
  2. Para el empresario persona física, su patrimonio neto no podrá ser inferior a la mitad del capital social requerido para sociedades de responsabilidad limitada, pudiendo sustituir las cuentas, en caso de no estar obligado legalmente a presentarlas en el Registro Mercantil, por el Libro de Inventarios y Cuentas Anuales legalizado.
  3. Respecto a profesionales no empresarios, deberá suscribirse un seguro de indemnización por riesgos profesionales, cuya cobertura deberá ser del importe de la actividad media de contratación que la clasificación en cuestión permite.
  4. En cuanto a entidades no mercantiles, se procederá como el empresario persona física.

En todo caso, habrá que acompañar informe de auditoría aquellas entidades que estén obligadas a auditar sus cuentas.

El mantenimiento de la solvencia económica y financiera, así como técnica y profesional, debe ser justificado. En el primer caso, se hará anualmente, antes del 1 de septiembre, acompañando la documentación establecida por el art. 2 RPLCSP. En el segundo caso, la parca regulación del RPLSCP no ha dedicado ningún aspecto a ello, ni siquiera ante el mandato del art. 59.2 LCSP, que establece la obligación de justificar el mantenimiento cada tres años.

Los artículos 4 y 5 RPLCSP se dedican a la revisión de las clasificaciones de oficio y a instancia de parte. En el primer caso, procederá ante incumplimientos de empresas clasificadas o insolvencias sobrevenidas, mientras que en el segundo procederá si se han modificado las circunstancias que motivaron la clasificación, por disminución o aumento de la solvencia.

En todo caso, el acuerdo de clasificación es recurrible en alzada ante el superior jerárquico conforme a los arts. 114 y 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), si bien en el ámbito de la Administración del Estado este superior jerárquico corresponderá al Ministro de Economía y Hacienda (art. 7 RPLCSP).

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