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02/10/2022. 02:12:23

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Falta de capacidad del empresario persona jurídica en la tramitación de emergencia de los expedientes de contratación

Director en Andersen. Departamento de Derecho Público y Regulatorio

Módulos prácticos sobre Contratación pública: elaboración de pliegos, adjudicación y ejecución del contrato

Regula el art. 120 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), un régimen excepcional de tramitación de los contratos sometidos a la misma “[C]uando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional”. Entre otras cuestiones, dicho régimen excepcional se traduce en la no obligación de tramitar expediente de contratación, en el poder ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente.

Este tipo de tramitación ha sido, por desgracia, habitual en los últimos tiempos, con motivo de la crisis sanitaria ocasionada por la COVID o de la borrasca Filomena. Y los efectos de los expedientes así tramitados siguen resonando a nivel político e, incluso, judicial.

Pues bien, el hecho de que no haya obligación de tramitar un expediente de contratación o de que la Administración pueda contratar libremente sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la LCSP, ¿exime de la prohibición legal de contratar con el sector público a las personas que no cumplan con las condiciones de aptitud exigibles para ello?

Centrándonos en las personas jurídicas y en su capacidad, el artículo 66.1 LCSP establece que “[L]as personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”. Tal precepto resulta de aplicación también a los contratos tramitados de emergencia.

¿Comprobación de la capacidad de la empresa antes de contratar?

El problema se presenta cuando ante una necesidad inaplazable de que se preste un servicio (i.e. la retirada de la nieve de las vías públicas) o de un suministro (i.e. EPIs para los sanitarios), la Administración solo cuenta con una mercantil que tiene la posibilidad de prestar el servicio o proceder al suministro que se necesita, con la urgencia que se necesita. Pero, ¿y si dichas prestaciones no están comprendidas en su objeto social? Puede ser que esa empresa, simplemente, tiene el contacto adecuado con el proveedor preciso en el momento justo. Es una empresa, busca el ánimo de lucro, ve una oportunidad de negocio y la aprovecha. ¿Debe la Administración demorarse en comprobar la capacidad de esa empresa antes de contratar? Téngase en cuenta que no se exige la tramitación de un expediente de contratación y que a la emergencia propia que provoca la necesidad de esta tramitación excepcional pueden sumarse otras circunstancias como – sobre todo en entidades donde haya un menor número de ellos – que haya funcionarios cuya función sea ese tipo de comprobaciones que no estén operativos, por la naturaleza misma de tal emergencia.

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