Nuestras sucesivas legislaciones de contratación pública establecieron con carácter general la obligación de la Administración de indemnizar las inversiones realizadas por el concesionario (expropiaciones, ejecución de obras y adquisición de bienes) en su estado de amortización en caso de resolución de la concesión por cualquier causa, incluso imputable al concesionario. Así, por ejemplo, la redacción original del artículo 271 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, articulo 247 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, artículo 266 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y artículo 170 de Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas.
Con frecuencia, el propio contrato administrativo cuantificaba el importe de la inversión indemnizable a estos efectos (mal llamada, RPA, responsabilidad patrimonial de la Administración). Y, para las grandes infraestructuras esta eventual indemnización podía servir como colateral pignorado de la financiación de la concesión facilitada por terceros (entidades bancarias).
Sin embargo, la Disposición Final 9ª de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, modificó sustancialmente este sistema histórico.
Para concesiones posteriores a esta norma, en caso de resolución de la concesión la Administración sólo vendrá obligada a indemnizar la inversión del concesionario si la causa de la resolución es imputable a dicha Administración. Si es imputable al concesionario, la Administración indemnizaría la valoración de la concesión. Esta distinción es muy relevante en la práctica desde un punto de vista económico. Es posible que un concesionario haya realizado una inversión cierta y cuantiosa, pero que la concesión sea muy deficitaria y su valoración, incluso, negativa. Por tanto, la imputabilidad de la causa de la resolución será determinante del concepto y cuantía de la indemnización que, en su caso, corresponderá al concesionario en estos supuestos.
Este nuevo sistema es el actualmente vigente en el artículo 280 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
No obstante, en materia de contratación pública rige el principio general de tempus regit actum, en virtud del cual los contratos públicos se rigen por la norma vigente en el momento de su otorgamiento. Por ello, a todas las concesiones anteriores a la modificación de la Ley 40/2015 indicada, les resulta de aplicación el sistema de indemnización anterior.
El encadenamiento de crisis económicas en los últimos años (2008-2018 y pandemia COVID) ha abocado a muchas concesiones antiguas a situaciones complicadas determinantes de su resolución conforme a la ley (concursos de acreedores, renuncias, abandonos, incumplimientos del concesionario, etc…). Y, en principio, conforme a la ley anterior, en cualquiera de estos supuestos la Administración debía indemnizar la inversión al concesionario.
Sin embargo, se había planteado si dicha indemnización podía ser renunciada en el contrato administrativo y/o en los propios pliegos del concurso. Es decir, si estos documentos administrativos contractuales podían excluir la indemnización legalmente establecida en favor del concesionario.
Ante la inexistencia de una interpretación clara y/o de jurisprudencia previa, el Tribunal Supremo admitió un recurso de casación con la finalidad de fijar doctrina al respecto.
Y, finalmente, en reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de diciembre de 2020 (recurso 2408/2019), se ha concluido que sí es perfectamente válido y legal que en el contrato de concesión administrativo se renuncie a la indemnización legal en favor del concesionario para el supuesto de resolución. Es decir, puede establecerse que, en caso de resolución por causa imputable al concesionario, éste no reciba ningún tipo de indemnización por la inversión realizada.
Esta renuncia no es contraria al ordenamiento jurídico ni a los principios de buena administración. Existe libertad de pactos en la contratación pública y los pliegos son la ley del contrato. Además, la anulación posterior de una cláusula de renuncia a la indemnización podría afectar a la propia competencia, transparencia e igualdad en la licitación, por cuanto podrían existir potenciales licitadores que hubieran participado de no haber existido esa renuncia previa.
Es de agradecer que nuestro Tribunal Supremo, en ejercicio de las competencias que tiene atribuidas en nuestro ordenamiento jurídico, contribuya a fijar jurisprudencia sobre aspectos de la contratación pública que están suscitando tantas dudas y controversias.
