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12/08/2022. 20:00:23

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Pérdida sobrevenida del incidente cautelar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo

Tras dictarse sentencia, carece de sentido acordar la suspensión del acto administrativo, ya que no se está ante la ejecutividad de éste, sino ante la ejecución de una Sentencia recurrible en apelación o, en su caso, casación.

¿Qué pasa si el auto, que resuelve el incidente cautelar instado por la parte actora en la demanda, se dicta con posterioridad a la sentencia íntegramente desfavorable para dicha parte?

Nos encontramos en el supuesto que el auto recaído en la pieza de medidas cautelares se ha dictado con posterioridad a la sentencia que resuelve el recurso contencioso-administrativo en primera instancia.  Así, la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgar una eventual sentencia estimatoria, sin embargo, ya se ha dictado sentencia íntegramente desestimatoria, es decir, se ha pronunciado sobre el fondo del asunto, avalando judicialmente el acto administrativo. Entiendo que, al dictarse primero la sentencia que el auto, la primera debe prevalecer sobre el segundo y debe declararse en el auto una pérdida sobrevenida de la medida cautelar solicitada de contrario, toda vez que con la misma quedan desvirtuados los requisitos para la adopción de medidas cautelares.

Debemos tener en cuenta la jurisprudencia al respecto de nuestro Tribunal Supremo, aplicada, recientemente, en un supuesto de técnica procesal análogo, por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en su Sentencia de 19 de julio de 2021, nº446/2021, rec. 115/2021, “La consecuencia será que el objeto de este recurso ha perdido, de forma sobrevenida objeto, puesto que, recaída sentencia en la instancia, en los autos principales, ya no puede discutirse en la vía cautelar la ejecución del acto dictado por la Administración. Así, viene reiterando el Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 16 de febrero de 2009, 10 de diciembre de 2010, 13 de julio de 2011, 29 de septiembre de 2011, en las que se afirma que en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste, sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación, de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme, o si ésta no lo fuese por haber preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada.

En la de 20 de julio de 2016, igualmente del Tribunal Supremo, en su Sala Tercera, se dice que la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos, objeto de impugnación en un proceso contencioso- administrativo, constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo que determina que cuando en el recurso contencioso-administrativo examinado haya recaído sentencia carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia.

En el supuesto que planteamos, tras dictarse primero sentencia, carece de sentido acordar la suspensión del acto administrativo, ya que no se está ante la ejecutividad de éste, sino ante la ejecución de una Sentencia recurrible en apelación.

A mí parecer, y aunque pueda indudablemente entenderse que subsiste el interés del recurrente en que no se ejecute el acto y que –ciertamente- una sentencia estimatoria en la segunda instancia o en la casación pudieran hacer perder al proceso su finalidad legítima o causar daños o perjuicios de muy difícil reparación, no cabe pretender la adopción de medidas cautelares en este caso, y ello por las siguientes razones:

En primer lugar, resulta paradójico y contradictorio que siendo la medida cautelar adecuada para garantizar la efectividad del fallo hasta tanto devenga firme, nos encontremos con una medida cautelar que no asegura la efectividad del fallo, todo lo contrario, el fallo es contrario a lo decidido en el auto cautelar.

En segundo lugar, la presunción de legalidad y acierto del acto administrativo no obstante su impugnación se ha visto decisivamente reforzada cuando el órgano judicial competente ha decidido, en sentencia susceptible de impugnación, desestimar el recurso. La eventual medida cautelar que pudiera adoptarse no sería ya tanto de un acto administrativo, cuanto de una resolución judicial que ha afirmado, en el procedimiento correspondiente, su plena conformidad a derecho.

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