Es al trabajador a quien corresponde determinar la concreción horaria de la reducción de jornada por guarda legal, pero el empleador puede manifestar su disconformidad con la concreción elegida. Existen ya algunas sentencias sobre estas discrepancias que sientan criterios de interés que han de servir de pauta y de guía para ejercer los derechos de conciliación en la empresa.
La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, la "Ley de Igualdad"), reconoce expresamente el derecho del trabajador "a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla" (artículo 34.8 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo -en adelante, el "ET"-; este apartado 8 ha sido añadido al artículo 34 del ET por la Ley de Igualdad).
Uno de los más importantes y "clásicos" derechos de conciliación es el de reducción de la jornada de trabajo por guarda legal. Este derecho, regulado en el artículo 34.5 del ET, se reconoce desde antiguo entre nosotros, si bien la Ley de Igualdad ha ampliado, como se sabe, los términos de su ejercicio, de manera que la edad del menor se extiende hasta los ocho (y no hasta los seis) años y la reducción mínima de jornada y de salario se reduce a un octavo (y no ya a un tercio).
Añadiendo un nuevo apartado 6 al artículo 37 del ET, otra norma relevante en su momento, la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (en adelante, la "Ley 39/1999"), estableció que la "concreción horaria y la determinación del período de disfrute" de la reducción de jornada "corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria", añadiendo que "las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador" sobre aquellas concreción y determinación se resolverán por los Juzgados de lo Social a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral ("LPL"), precepto éste igualmente añadido a la LPL por la citada Ley 39/1999. Lo que ha hecho la Ley de Igualdad es remitir al procedimiento establecido en el citado artículo 138 bis de la LPL la resolución de todas "las discrepancias que surjan entre empresarios y trabajadores en relación con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente" (Disposición adicional decimoséptima del ET, añadida por la Ley de Igualdad).
El ejercicio de los derechos de conciliación plantea problemas cuando trabajador y empresario no se ponen de acuerdo sobre la concreción horaria de la reducción de la jornada por guarda legal, por ejemplificar la cuestión con uno de los más relevantes derechos de conciliación y el que, a la vez y quizás por ello mismo, está suscitando en algunos casos mayores disfunciones en su aplicación práctica en las empresas.
Ciertamente, la concreción horaria de la reducción de jornada corresponde al trabajador, "dentro de su jornada ordinaria", precisa el artículo 37.6 del ET. Ahora bien, el empresario puede manifestar su "disconformidad" con la concreción horaria propuesta por el trabajador, en cuyo caso el trabajador podrá presentar demanda en el correspondiente Juzgado de lo Social en el plazo de veinte días [artículo 138 bis a) LPL].
Existen ya algunas importantes sentencias de interés sobre las discrepancias entre el empresario y el trabajador sobre la concreción horaria de la reducción de la jornada por guarda legal (artículo 37.5 y 6 ET). Los criterios sentados en estas sentencias deben servir de pauta y ser la guía para ejercer los derechos de conciliación en la empresa y, en su caso, para resolver las discrepancias que se planteen.
Sólo puede darse sucinta cuenta aquí de alguna de estas resoluciones. Aun anterior incluso a la Ley 39/1999, una primera sentencia de interés es la del Tribunal Supremo ("TS") de 16 de junio de 1995. Todavía de mayor interés es la sentencia del TS de 20 de julio de 2000, que conecta el derecho de reducción de jornada por guarda legal con el mandato constitucional de protección a la familia (artículo 39 de la Constitución Española)(en adelante, "CE"). Pero la más relevante es, seguramente, la importante sentencia del Tribunal Constitucional ("TC") 3/2007, de 15 de enero.
La sentencia del TC 3/2007 estima la demanda de amparo, declara que se ha producido una discriminación (indirecta) por razón de sexo de la demandante y retrotrae las actuaciones a fin de que el Juzgado de lo Social dicte nueva resolución respetuosa con ese derecho fundamental. Señala esta sentencia que la aplicación judicial del derecho de reducción de jornada por guarda legal no puede prescindir de la dimensión constitucional de dicho derecho (artículos 14 y 39 CE), debiendo ponderarse, desde esta prevalente perspectiva, las concretas circunstancias concurrentes.
Ya con posterioridad a la Ley de Igualdad, hay que reseñar dos relativamente recientes sentencias de sendos Juzgados de lo Social. En esta materia hay que estar atentos a las resoluciones de los Juzgados de lo Social, toda vez que las sentencias dictadas en el procedimiento del artículo 138 bis de la LPL son firmes [artículo 138 bis b) LPL] y, en consecuencia, irrecurribles en suplicación (artículo 189.1 LPL).
La dos sentencias de las que se quiere dar aquí cuenta han sido dictadas por el Juzgado de lo Social número 28 de Madrid, el 30 de agosto de 2007, y por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, el 30 de noviembre de 2007. Se quiere citar estas sentencias, y no otras, porque, frente a lo que probablemente ocurra en alguna otra también recientemente recaída, las dos mencionadas no omiten la dimensión constitucional de la reducción de jornada por guarda legal. Lo que sucede es que, valorando las circunstancias concurrentes (no sólo los legítimos intereses de la empresa, sino asimismo los intereses de los demás trabajadores, la jornada del otro progenitor, etc.) aceptan el rechazo empresarial a la concreción horaria de la reducción de jornada por guarda legal propuesta por las demandantes.
En ambos casos, los Juzgados de lo Social han desestimado las demandas de las trabajadoras y aceptado la posición empresarial porque, precisamente ponderando las circunstancias concurrentes, y sin poderse descender aquí a demasiados detalles, la concreción horaria propuesta por las trabajadoras perjudicaba excesivamente al resto de los trabajadores (en ambos casos) y a la empresa (adicionalmente en el caso de Sevilla, al ser el sábado el día de mayores ventas y de mayor necesidad de empleados), cuando además, en este ultimo caso, el cónyuge de la empleada no trabajaba los sábados.
