Transcurrido año y medio desde la publicación de la Reforma Laboral articulada por el Decreto-Ley 32/2021 (BOE de 30 de diciembre de 2021) y de nuestra nota El contrato fijo-discontinuo: el contrato estrella de la Reforma Laboral, vamos a actualizar lo señalado por la doctrina sobre esta modalidad contractual que, hasta la reforma laboral de 2021, se limitaba a los trabajos de temporada o estacionales.
Uno de los pilares en los que se asentó la reforma laboral de 2021 fue la contratación y el objetivo de reducir a toda costa la contratación temporal que existía en nuestro país, por cuanto era necesario promover la estabilidad en el empleo y la limitación del uso abusivo, injustificado y desproporcionado del contrato temporal.
Asimismo, con dicha reforma laboral se pretendió la potenciación del contrato fijo-discontinuo, además de convertirlo en el contrato modelo para todas las actividades de temporada y de naturaleza estacional, como también para la prestación de servicios en las contratas y subcontratas, autorizando a las empresas de trabajo temporal (ETT) a realizar contratos fijos-discontinuos con el fin de ceder a trabajadores a las empresas usuarias.
Cabe mencionar que, desde la reforma laboral, la tasa de temporalidad en la contratación de mujeres y hombres cayó, aproximadamente, 6 puntos. En relación con la contratación de mujeres que en 2021 estaba en el 24,48%, en el ejercicio 2022 pasó a una tasa de temporalidad del 18,17% y por lo que se refiere a la contratación de hombres, se pasó del 18,63% en 2021 al 12,66% en 2022.
Pues bien, una vez potenciado el contrato fijo-discontinuo, y a la vista de su proliferación, la inspección de trabajo inició -y aún está vigente- una campaña para revisar si los contratos fijos-discontinuos elaborados por las empresas, cubren puestos de trabajo reales y discontinuos o, por el contrario, encubren puestos de trabajo que realmente son estructurales, fijos y continuos, por lo que deberían suscribirse mediante la modalidad de contrato indefinido ordinario. Ese control comporta que, si realmente el contrato de trabajo fijo-discontinuo está realizado incorrectamente o en fraude de ley, la inspección de trabajo nos podría imponer sanciones hasta 10.000€ por cada persona trabajadora con contrato de trabajo realizado en fraude de ley. Según la inspección de trabajo, se comete fraude en la contratación cuando el periodo de actividad de un contrato fijo discontinuo es superior a 10 meses, por lo que, a juicio de la inspección, a través de los citados contratos se estaría ocultando un verdadero contrato indefinido, ya sea a tiempo completo o parcial, simulando un periodo de inactividad, en este caso injustificado, como, por ejemplo: cubrir las vacaciones de esa persona.
Una vez expuestos los posibles riesgos que puede suponer utilizar esta modalidad contractual, vamos a examinar diversas características de la misma, y que prioriza cubrir necesidades empresariales cubiertas, anteriormente, con el desaparecido y tan utilizado contrato de obra o servicio determinado.
Desarrollando los tipos de trabajos por los que se pueden realizar esta modalidad contractual de fijos-discontinuos (art. 16 del ET), estos podrán concertarse para los siguientes supuestos:
- Trabajos con prestaciones intermitentes.
- Para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.
- También podrá celebrarse entre una empresa de trabajo temporal (ETT) y una persona contratada para ser cedida a una empresa usuaria.
I. Trabajos de naturaleza estacionales o vinculados a actividades productivas de temporada (art. 16.1. primer párrafo del ET)
Esta primera característica va dirigida a los trabajos que puedan realizarse por una empresa que se repitan cada temporada o campaña, aunque no necesariamente sean con la misma intensidad, pero de carácter discontinuo, es decir estacionales, por ello son de carácter fijos pero discontinuos, aplicables tanto a empresas no permanentes que tengan sólo actividades de temporada o la realización de campañas, como en empresas permanentes, pero con una serie de actividades cíclicas. En resumen, son actividades que no se requieren todos los días del año, ya que su característica principal es que son actividades de carácter estacional que no están presentes siempre, sino que se producen en algunas épocas del año.
Así, se pueden realizar contratos fijos-discontinuos, aunque se repitan en fechas ciertas o inciertas, ya que en estas últimas influyen factores externos como, por ejemplo, la climatología. Eso sí, debe tratarse de trabajos estacionales y de temporada, es decir, trabajos que en algún momento se detienen o se suspenden, para posteriormente reanudarse.
Un ejemplo claro de sectores concretos que hemos observado que ampara este primer supuesto está en las actividades cíclicas estacionales o de temporada como, por ejemplo, el cultivo de frutas u hortalizas, dentro del sector agrario. Dicho sector está sujeto a patrones de ejecución temporal y puede derivar a subsectores ligados a dichas actividades estacionales, como, por ejemplo, las industrias de procesado de frutas u hortalizas (conserveras, manipulado de frutas, empresas congeladoras, frigoríficas, etc.).
También encontramos este tipo de contratos en actividades como la impartición de clases de esquí durante la temporada de nieve o en actividades de hostelería, turismo y ocio, así como los subsectores ligados a ellas, como, por ejemplo, lavandería, tintorería y limpieza, es decir, actividades ligadas con los hoteles de temporada.
Por otro lado, también hemos podido observar que en este grupo se incluyen las actividades vinculadas a las campañas, como, por ejemplo: encuestas electorales, campañas de confección de declaración de renta, impuesto sobre sociedades, etc.
En relación con esa modalidad contractual hay un sector, el educativo, donde ha existido siempre controversia en la utilización o no de dicho contrato. Sobre ello, cabe destacar la última doctrina, por mediación de la Sentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Social de 21/02/2023, que ha señalado que la impartición por docentes de la enseñanza general básica, o los docentes que imparten actividades curriculares es, en sí misma, una actividad permanente y no cíclica, y por ello son actividades que no justifican acudir al contrato fijo-discontinuo. También lo ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia de 20/04/2005, que descartó que los cursos escolares fueran, para la actividad docente ordinaria, una necesidad fija-discontinua. No obstante, Ignasi Beltrán de Heredia (Profesor Agregado, acreditado a Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Oberta de Catalunya), entiende que, si el curso académico tuviera una duración más breve (por ejemplo: 6 semanas de cada semestre) sería razonable hacer un contrato fijo-discontinuo.
Una de las preguntas que durante este último año y medio nos han ido formulando ha sido si este tipo de contrato puede realizarse a tiempo parcial. Para responder a dicha cuestión, debemos dirigirnos al párrafo segundo del art. 16.5 del ET, que establece “que los convenios colectivos sectoriales, podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad lo justifiquen, la celebración de contratos fijos-discontinuos a tiempo parcial.” Para nosotros este segundo párrafo del art. 16.5 del ET, no deja lugar a dudas. La contratación a tiempo parcial bajo la modalidad de un contrato fijo-discontinuo solo será posible si el convenio de aplicación correspondiente habilita este tipo de contrato para los trabajos a tiempo parcial.
Un aspecto muy importante para tener en cuenta es que, si detectan en su empresa la existencia de contratos fijos discontinuos que realmente deberían ser indefinidos ordinarios, les recomendamos que los transformen antes de que la Inspección de Trabajo pueda entrar a revisarlos.
II. Trabajos con prestaciones intermitentes, con periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados, pero no estacionales (art. 16.1. del ET)
Este segundo grupo, que a mi modo de ver es el más confuso, se establece para cubrir la prestación intermitente, que tenga una ejecución cierta, pero en periodos determinados o indeterminados, es decir, trabajos que se repiten de manera cíclica y previsible, aunque no son estacionales. Para comprender este tipo de actividades, podríamos decir que son supuestos en que se ejecuta un trabajo como puede ser una contrata o concesión previsible, no esporádica, pero intermitente en el mercado. Es decir que se repite de manera intermitente y pautada, aunque las fechas de activación de la prestación de servicios sean inciertas.
Para comprender mejor que actividades o sectores pueden aplicar el contrato fijo-discontinuo, diremos que se dirigen a empresas donde los factores externos, como el mercado, clientela y demanda, establecerán la cobertura de estas prestaciones intermitentes (a veces inciertas), en las que no existe temporada periódica que delimite la prestación laboral.
Por ejemplo, podemos aplicar la modalidad contractual fijo-discontinuo, para la contratación de personal para el sector de celebración de congresos, exposiciones, exhibiciones, conferencias o para eventos empresariales; incorporándose a esos sectores, las actividades ligadas a la actividad principal de los subsectores del catering, del montaje de instalaciones de esos eventos, así como, su desmontaje.
Asimismo, también se aplicaría dicho contrato, en espectáculos de todo tipo, ya sean, artísticos, deportivos o fiestas locales, así como, para campañas de teleoperadores para la venta de un producto concreto.
III. Para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa (art. 16.1. del ET)
En este supuesto se abre la posibilidad para suplir, bajo la modalidad fijo-discontinuo, los derogados contratos de obra o servicio determinado que, hasta la entrada en vigor de la reforma laboral, estaban ligados mediante contratas mercantiles o administrativas.
Así, se puede contratar a trabajadores fijos-discontinuos para atender a contratas o subcontratas que formen parte de la actividad ordinaria de la empresa, pero con un matiz importante, sea la duración del contrato la que sea, ya que este tipo de contratos y su duración, va ligada a la permanencia de la contrata y sabemos que una contrata podría perdurar meses, incluso años.
Hay que tener presente que las actividades que cubren estos contratos son las actividades que hasta la fecha y en virtud de la interpretación jurisprudencial, como he dicho, las relacionábamos con contratos de obra o servicio determinado vinculados a una contrata, si bien se pusieron fin al publicarse la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2020, Rec. 240/2018, la cual pone de relieve la habitualidad y permanencia de la prestación de servicios, en detrimento de la autonomía y sustantividad propia del contrato de obra o servicio, transformándose, por ello, el contrato de obra en contratación indefinida.
Así, a partir de la reforma del art. 16 del ET, podemos celebrar contratos de trabajo fijos-discontinuos siempre por escrito, para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa, reflejándose en el contrato, los elementos esenciales de la actividad laboral, como la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, sin perjuicio de su concreción con el llamamiento.
Nos podemos preguntar si sería viable adscribir al fijo-discontinuo a varias contratas donde desarrollar sus trabajos. Tal y como señala el profesor Ignasi Beltran de Heredia, “el hecho de que el art. 16.1 ET se refiera a “contratas” en plural, parece que, estaría sugiriendo que debe acudirse al contrato fijo-discontinuo en el caso de que se presenten servicios para varias empresas clientes simultáneamente”. “En efecto, si la empresa contratista formaliza el contrato fijo-discontinuo sabiendo de antemano que desde el primer día del contrato se van a prestar servicios para más de una empresa cliente, en este caso, parece que el nuevo art. 16 ET admitiría la posibilidad de formalizar un único contrato fijo-discontinuo”.
Pues bien, la finalización de la contrata o subcontrata o la reducción de su volumen activa la apertura del periodo de inactividad de la persona trabajadora, con la correspondiente cobertura de la prestación por desempleo.
Así, los periodos de inactividad, según lo dispuesto en el art. 16.4 del ET, determinan que “cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones. En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de 3 meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en la norma”.
Otro de los puntos importantes en este apartado es el llamamiento de actividad en los contratos adscritos a contratas, ligado, todo ello, a las decisiones de los clientes de las empresas contratistas. Así, según la nueva regulación, el llamamiento está vinculado a lo establecido convencionalmente. No obstante, mediante acuerdo entre la dirección de la empresa y los representantes legales de las personas trabajadoras, se podrá regular la forma del llamamiento, que deberá ser formal, es decir, por escrito o por cualquier forma que permita dejar constancia conforme ha sido llamado a su incorporación después de la inactividad.
El trabajador puede estar activo, inactivo y, en este caso, en espera de llamamiento. Esa inactividad, que es un tiempo de espera para su posterior recolocación en otra contrata, se dará solo en el caso de que el contrato fijo-discontinuo esté ligado a las contratas y subcontratas de la empresa, teniendo como máximo una duración de 3 meses, disponible por negociación colectiva sectorial. En este tiempo de espera, el trabajador está en situación de desempleo, con derecho la prestación.
Cuando tenemos al trabajador en espera de llamamiento, si la empresa tiene una vacante, en la misma o diferente contrata, deberemos activar el llamamiento para que el trabajador, pase de nuevo como activo. Como es lógico, el llamamiento para cubrir la vacante tiene que ir ligado a las condiciones acordadas en el contrato de trabajo.
Si efectuado el llamamiento el trabajador rechazase la reincorporación, consideraremos que estamos ante una baja voluntaria. No obstante, ante el incumplimiento del llamamiento por parte de la empresa al trabajador, éste podrá iniciar la acción de despido.
Pero ¿qué pasaría si se sobrepasa el periodo máximo de inactividad -3 meses o lo señalado en la negociación colectiva- sin recolocar al trabajador en una contrata? En este caso, si se ha agotado el plazo de inactividad, la empresa tiene dos opciones: realizar un ERTE por causas ETOP, con suspensión contractual o, si la falta de llamamiento es estructural, se podría formular un despido objetivo o colectivo, por las causas de superación del plazo de inactividad y conforme no existe contrata para realizar la colocación del/los trabajador/es.
IV. También podrá celebrarse entre una empresa de trabajo temporal (ETT) y una persona contratada para ser cedida a una empresa usuaria (ex art. 16.1 párrafo 3º del ET)
Según la redacción del nuevo párrafo tercero del art. 16.1 del ET, se podrá celebrar un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal (ETT) y una persona contratada, para ser cedida a la empresa usuaria, en los términos previstos en el art. 10.3 de la Ley de empresas de trabajo temporal (Ley 14/1994, de 1 de junio), cuando hasta la entrada en vigor de la reforma laboral, dicha contratación por las ETT estaba prohibida por falta de cobertura legal, según la STS 30/7/2020 Rec. 3898/2017.
Pues bien, el art. 10.3 de la LETT, queda redactado de la siguiente forma:
«Igualmente, las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de carácter fijo-discontinuo para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias, en los términos previstos en el art. 15 del ET, coincidiendo en este caso los periodos de inactividad con el plazo de espera entre dichos contratos. En este supuesto, las referencias efectuadas en el art. 16 del ET a la negociación colectiva se entenderán efectuadas a los convenios colectivos sectoriales o de empresa de las empresas de trabajo temporal. Estos convenios colectivos podrán, asimismo, fijar una garantía de empleo para las personas contratadas bajo esta modalidad.»
Es importante resaltar que la ETT que formalice un contrato fijo-discontinuo no se le va a eximir de que en el contrato de puesta a disposición se determine y detalle las causas de temporalidad descritas en el art. 15 del ET, es decir, plasmar en el contrato de puesta a disposición con la empresa usuaria y, entiendo, en el contrato fijo-discontinuo, especificar las causas que habiliten la temporalidad y sus circunstancias, justificadas y detalladas con precisión y claridad.
