Estamos contemplando cómo la Inspección de Trabajo está convirtiendo la doctrina de la Audiencia Nacional, y sin espera al pronunciamiento del Tribunal Supremo o reacciones del legislador, en aplicación ejecutiva haciendo su interpretación en una norma de obligado cumplimiento.
Hemos asistido, recientemente a las campañas de la Inspección de Trabajo, casi coercitivas, donde se están reclasificando epígrafes de Accidente de Trabajo de las cotizaciones de la seguridad social de determinados colectivos, en una interpretación que contraviene incluso la de la propia Tesorería General de la Seguridad Social, si bien esta campaña inspectora será objeto de un próximo comentario.
Nos ocupa ahora el cómputo de las horas de la jornada de los trabajadores, y sobre esto se ha sobre-interpretado el texto legal, recordemos que la norma vigente, el Estatuto de los Trabajadores, en su art.35.5 obliga a las empresas a registrar la jornada día a día pero circunscribe esta obligación al cómputo de horas extraordinarias y a los trabajadores a tiempo completo, es decir que en función del texto legal, sólo incumbirá a este acotado grupo de trabajadores la obligación de que la jornada se registre de forma diaria y se totalice en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, – a final de mes normalmente-, entregando el referido registro con la nómina incluyendo un resumen horario en el recibo de salarios o en un documento anexo.
Esto es lo que establece la norma, si bien lo que pretende la Inspección, es llevar el control horario a todos los trabajadores, si bien para ello tendremos que referenciar que la situación viene derivada de la situación tan frecuente como detestable que supone que los trabajadores contratados a tiempo parcial, dupliquen, cuando no tripliquen, la jornada establecida en su contrato.
La interpretación viene por la Audiencia Nacional en las sentencias de 4/12/2015; 5/5/2016; y 19/12/2016, todas del sector bancario, en las que se estableció la obligatoriedad de la empresa de registrar la jornada diaria como garantía de cumplimiento de legalidad en el control de los excesos de jornada. A partir de estos pronunciamientos, la Inspección de Trabajo intensificó el control de cumplimiento del tiempo de trabajo, y para ello, y con sustento en las sentencias referenciadas de la Audiencia Nacional, y por medio de su Instrucción 3/2016, -sobre control de horas extraordinarias y tiempo de trabajo-, estableció las medidas de vigilancia, control y sanción sobre la jornada de trabajo en las empresas.
El control por la Inspección viene por comprobar si se realizan horas extraordinarias, si se supera el límite de 80 horas al año, si estas horas se retribuyen y cotizan, si se registra la jornada por parte de la empresa, y si los representantes de los trabajadores son informados. Es el registro de la jornada la cuestión de controversia, pues si bien es verdad que el Inspector debe contar con algún instrumento objetivo para comprobar y controlar que la jornada, sea ordinaria o no, es la que se convino con el trabajador en su contrato, también lo es que el registro no es de forma exclusiva ni excluyente el único control posible
En contra de lo manifestado por ilustres juristas – en línea con el criterio de la Inspección-, y en opinión que merece todo el respeto, no entiendo ni comparto que el registro diario – a modo de un avanzado Libro de Matrícula del siglo XXI– sea la única forma de control o acreditación de la jornada. Así, en una lista abierta de alternativas podemos enumerar otras soluciones que posibilitan el cumplimiento, veamos: La empresa puede realizar cuadrantes, tenerlos exhibidos en un lugar visible para los trabajadores y estos ser informados con suficiente antelación – a modo al cuadro de vacaciones o los días libres-, archivar y conservar los cuadrantes de días, semanas y meses; puede establecer un sistema táctil o de ficha de entrada- salida; puede establecer un horario fijo, y acordar, documentando y conservando, los posibles días de modificación de la jornada, en función de mayor – menor productividad, absentismo, situaciones de suspensión del contrato…, estableciendo y fijando la sustitución y compensación por otros días, englobando y recalculando la jornada convenida…; es decir, si un trabajador siempre y sólo trabaja en un horario determinado, de 9h a 14h. y de lunes a viernes, nada impide que si el horario que es fijo e inalterable, por la empresa nada se tenga que hacer; otra cuestión será un movimiento de jornada, horario, días…, aquí es donde debe existir un mecanismo de control por bien de la empresa y del trabajador.
Esperemos una vez más que por el bien de la seguridad jurídica se produzca un necesario cambio normativo o un pronto pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre este tenor, mientras estaremos a la interpretación casuística de los juzgados y tribunales.
