El Anteproyecto de Ley de modificación de la Ley del IRPF y del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes prevé su entrada en vigor el 1 de enero de 2015, excepción hecha del establecimiento de un límite para la exención de las indemnizaciones por despido, límite que entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE.
Considerando que el devengo del IRPF se produce el 31 de diciembre de cada año y considerando también que, previsiblemente, la publicación de la norma en el BOE se producirá antes del 31 de diciembre de 2014, el referido límite resultaría de aplicación a los despidos que hayan tenido lugar durante todo el año 2014. Para evitarlo, el Anteproyecto añade un apartado 3 a la disposición transitoria vigésimo segunda de la Ley del IRPF, en virtud del cual, el límite para la exención de las indemnizaciones por despido no se aplicará a los despidos producidos antes de 20 de junio de 2014 o, tratándose de despidos derivados de expedientes de regulación de empleo o despidos colectivos, a aquellos cuya aprobación o comunicación a la autoridad laboral respectivamente, hubiese tenido lugar antes de esa fecha.
El efecto de lo anterior es el establecimiento de un límite a la exención prevista para las indemnizaciones por despido aplicable a despidos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la ley que establece el citado límite. Ello obliga a cuestionarse la constitucionalidad de la medida, pues el artículo 9.3 de la Constitución garantiza la seguridad jurídica, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
Las normas tributarias no son disposiciones sancionadoras ni restrictivas de derechos individuales, por lo que en relación con la retroactividad de las mismas rige el principio general, según el cual las leyes no tendrán efecto retroactivo salvo que dispongan lo contrario. Sin embargo, el hecho de que el legislador pueda disponer sobre la retroactividad de las normas, no implica que lo pueda hacer sin limitación alguna.
En supuestos similares a este de retroactividad de una disposición tributaria, el Tribunal Constitucional ha señalado que su constitucionalidad dependerá de una ponderación que tenga en cuenta, de un lado la seguridad jurídica y, de otro, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento tributario, así como de las circunstancias concretas que concurren en el caso, es decir, la finalidad de la medida, las circunstancias relativas a su grado de previsibilidad y otros factores similares.
Pues bien, considerando lo anterior, en el presente caso parece difícil justificar la retroactividad de la norma. De un lado, según transmite el propio Gobierno, autor del Anteproyecto, la economía está mejorando y no existen problemas para el cumplimiento de los límites de déficit, por lo que la recaudación no debería justificar la retroactividad. En cuanto a la previsibilidad, después de varios años de continuas modificaciones del sistema tributario a base de Decreto-Ley sin haber cuestionado el tratamiento fiscal de la exención de la indemnización por despido, no parece que pueda mantenerse que la modificación era previsible. Por último, en cuanto a la finalidad de la medida, el Gobierno ha señalado que la retroactividad trata de evitar despidos masivos a raíz de la publicación del Anteproyecto. No podemos estar de acuerdo con dicha afirmación, pues quien toma la decisión de despedir es el empresario y la medida afecta al empleado, de modo que, a la hora de tomar la decisión de despedir o no, al empresario no le va a afectar el hecho de que la indemnización esté o no exenta.
A finales de 2006, cuando se eliminaron los coeficientes de abatimiento del IRPF se adoptó una medida similar, estableciéndose la retroactividad de la Ley en ese aspecto concreto a 20 de enero de 2006 (fecha del Anteproyecto). En aquel caso, podía argumentarse que la retroactividad se establecía para evitar una bajada masiva de las bolsas pues muchos contribuyentes podrían tomar la decisión de vender con el fin de aplicar los coeficientes de abatimiento, ya que estaba en su mano vender o no sus activos para aplicar los coeficientes de abatimiento. Sin embargo, el despido es, por definición, una decisión del empresario que, como decimos, no debe verse afectada por la tributación de quien soporta el despido, por lo que no parece que la publicación del Anteproyecto deba llevar a despidos masivos. En este sentido, es conveniente reseñar que la exención sólo es aplicable a las indemnizaciones por despido y no a la resolución de mutuo acuerdo de la relación laboral. En esta última sería posible que, de modificarse la tributación de las cantidades percibidas por el empleado, éste tratase de acelerar la resolución, pero la tributación de las cantidades percibidas por la resolución de mutuo acuerdo de la relación laboral no se ve afectada por la modificación operada por el Anteproyecto en relación con las indemnizaciones por despido.
Finalmente, cabe señalar que la medida plantea un problema en términos de retenciones, pues al no estar en vigor el Anteproyecto en el momento del despido, el empleador no tendrá obligación de retener, ni tendrá en cuenta la indemnización para calcular el tipo de retención, debiendo ser el empleado quien, al presentar su declaración de IRPF el próximo año, consigne la indemnización por despido y tribute por ella, lo que determinará la obligación de ingresar una cantidad elevada tanto por la propia indemnización, como por la subida de su tipo medio respecto al aplicado por el retenedor que, como decíamos, calculó la retención sin tener en cuenta la indemnización por despido.
