El Real Decreto Ley 9/2020 de 27 de marzo, de medidas complementarias en el ámbito laboral a consecuencia de la pandemia COVID-19, recogió en su artículo segundo (Art.2) la prohibición de justificar el despido basado en la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada (ERTES COVID). Dicha prohibición fue prorrogada por el RDL 30/2020 y RDL 2/2021.
Durante este periodo, se han producido varios pronunciamientos judiciales contradictorios, pivotando desde la nulidad hasta la procedencia.
La última sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Barcelona, número 283/2020, declara procedente un Despido Objetivo individual basado en causas económicas derivadas de la COVID-19, una vez justificada las causas del artículo 51.1 del E.T. Entiende el juez, que no encuentra encaje tal prohibición ni en el marco constitucional ni tampoco en el Tratado de la Unión Europea y la Carta de derechos fundamentales.
Desde la publicación del RDL 9/2020 muchos juristas y laboralistas entendíamos que laprohibición de despedir no tenia encaje en el artículo 38 de la C.E, ya que una cosa es las medidas de protección al empleo (por ejemplo, la salvaguarda del empleo) y otra cosa distinta es que se prohíba a las empresas gestionar la misma equilibrando el balance con diferentes medidas, entre las que se encuentra la adaptación de la plantilla a las circunstancias del mercado. Pero, además, el criterio temporal que justificaría la medida en cierta manera ha desparecido ante el alargamiento dela situación del COVID-19 y de sus medidas, muchas de las cuales se siguen aplicando, si bien han resultado ineficaces.
Quizás, hubiese sido conveniente que se planteara la cuestión prejudicial, al objeto de dar seguridad jurídica entre los diferentes pronunciamientos que seguro se darán. Pero lo cierto es que el TC ya se ha encargado de modular la libertad de empresa del artículo 38 de la CE, que puede servirnos de guía para analizar el alcance de la prohibición sin que la jurisdicción social sea ajena. Así, el TC, viene a decirnos que el derecho a la libertad de empresa no es absoluto e incondicionado (por todas, STC 18/2011, de 3 de marzo), debiendo moverse por tanto dentro de los limites garantizados por: la reserva de ley y por otro, la que resulta de la atribución a cada derecho o libertad de un núcleo del que ni siquiera el legislador puede disponer de un contenido esencial. Existe, pues, una garantía del inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial «en libertad», que conlleva «el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, “sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado«. Ha de ser entendida, por tanto, como «libertad de actuación” (STC 96/2013, de 23 de abril, con cita de las SSTC 225/1993, de 8 de julio y 96/2002, de 25 de abril).
Y el propio concepto de libertad de empresas acuñado por la jurisprudencia Europea por la que se ha reconocido la libertad de ejercer una actividad económica y la libertad contractual (sentencias de 14 de mayo de 1974, asunto 4/73, Nold, Rec. 1974, p. 491, apartado 14; y de 27 de septiembre de 1979, asunto 230/78, SpAEridania y otros, Rec. 1979, p. 2749, apartados 20 y 31; véanse, entre otras, las sentencias Sukkerfabriken Nykoebing, asunto 151/78, Rec. 1979, p. 1, apartado 19; y la de 5 de octubre de 1999, España c. Comisión, C-240/97, Rec. 1999, p. I-6571, apartado 99) justifica a mi entender, la errónea prohibición de despedir del artículo 2 del RDL 9/2020.
Este derecho, como hemos dicho, no es absoluto para la empresa, sino sujeto a límites, tanto internos como en el marco Europeo. El artículo 52 de la Carta de derechos fundamentales en su apartado primero, establece que dentro del principio de proporcionalidad, se podrá establecer limitaciones cuando sean necesarias y respondan a objetivos de interés general reconocidos para la unión pero, “siempre que respeten el contenido esencial de los derechos y libertades”. Es decir, no se puede modificar el contenido del derecho que se pretende limitar y, en el caso objeto del estudio, la prohibición de tomar medidas por parte de la empresa, como es el despido, cambia el contenido de dicha libertad.
Si lo que se pretende es proteger el empleo, una formula es proteger a las empresas evitando que se genere la quiebra de las mismas, mediante ayudas directas o exenciones de impuestocomo han realizado otros países europeos a los cuales nos referimos con demasiada frecuencia.
Sentado todo lo anterior, desde mi óptica entiendo que la prohibición de despedir no tiene encaje dentro de un estado social y democrático. Cuestión distinta podría ser la calificación del citado despido, esto es, si el mismo sería procedente o improcedente como medida de garantizar los derechos de los trabajadores. La calificación de nulidad, se daría en contadas ocasiones, sobre todo cuando se pruebe que la empresa ha utilizado los mecanismos a su alcance de forma fraudulenta.
En definitiva, se nos abre un panorama incierto para los profesionales que debemos asesorar a las empresas.
