De un tiempo a esta parte, estamos siendo testigos directos del interés creciente en el sector hotelero por la externalización de determinados servicios, entre los que destaca, sin duda, el servicio de limpieza de las habitaciones en los hoteles a través de empresas especializadas con altos estándares de calidad.
No es raro ver cómo, de forma simultánea, desde la inspección de trabajo se hayan incrementado las inspecciones a hoteles esgrimiendo que dicha práctica constituye cesión ilegal de trabajadores.
El motivo de esta humilde reflexión no es entrar a valorar los argumentos mantenidos por la autoridad laboral en este tipo de contrataciones -aun cuando nuestros pensamientos sean harina de otro costal-, sino únicamente llamar la atención sobre la realidad que nos encontramos.
Como punto de partida, no tenemos más opción que acudir al artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores como norma básica. Su contenido es claro y ciertamente no deja lugar a interpretaciones extraordinarias -al menos en un principio-. Dentro de este artículo 43, sobresale su apartado segundo, en tanto que relaciona los supuestos en los que sí se considera que se produce una evidente cesión ilegal de trabajadores:
- Cuando el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.
- Cuando la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable.
- Cuando la empresa cedente no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.
- Cuando la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
Nadie se puede, o debe, llevar a engaño si decimos que, en no pocas ocasiones, las contrataciones se venían haciendo bajo parámetros parecidos a los recogidos en el art. 43.2 ET. Pero igual de cierto es que la tendencia ha girado considerablemente, apreciándose una mayúscula profesionalización.
Del mismo modo que tampoco nadie se sorprenderá por el hecho de que la externalización del servicio de limpieza acarrea sus riesgos en materia laboral para las empresas contratantes; riesgo que, además, en no todas las circunstancias es del mismo grado (p.ej. Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2015 (caso Meliá), declara la licitud de la externalización del servicio de limpieza sobre la consideración de que "la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial").
Hasta este momento no existe la varita mágica capaz de garantizar la "impunidad" en esta materia, si bien sí podemos ofrecer indicios, sugerencias o elementos que, desde la realidad de su causa y ejecución, permitan minimizar el riesgo:
1. Política propia de actuación con su personal: salarios, facturación por horas, por precio unitario, por objetos, etc. ha de ser delimitado por la contrata para sus trabajadores y no por la empresa principal.
2. Forma específica de prestación de los servicios: fijación de jornada, descansos, vacaciones, formación, etc., igualmente determinada por cada empresa para sus trabajadores. Se considera cesión ilegal si la forma de prestación de servicios la determina la empresa principal para la contrata.
3. Poder de dirección y poder disciplinario, es decir, quién da las órdenes, a quién se dirigen los trabajadores para dar cuentas o recibir actividad o ser disciplinados. Cada empresa ha de tener su dirección y poder disciplinario. Se considera cesión ilegal si los trabajadores de la contrata son dirigidos, mandados por la empresa principal.
4. Medios materiales: La empresa que es contratada debe trabajar con sus propios medios materiales, nunca con los de la empresa principal.
5. Organización de la obra o servicio contratado: Ha de ser la contrata quien organice o dirija el servicio contratado y no que los responsables de la empresa principal organicen el trabajo de los contratados.
6. Riesgo empresarial: Ha de apreciarse que la empresa principal también asume riesgo en la contratación, organización y ejecución de dicho servicio (capital, solvencia, estructura propia, etc.).
7. Objeto de la contrata: Ha de existir posibilidad de diferenciación entre lo que hace la empresa principal y la contratada. Será sospechoso cuando se contrate una actividad que puedan realizar perfectamente los trabajadores de la empresa principal.
8. Convenio laboral propio: Constituye una premisa importante el que la contratista cuente con un convenio laboral propio.
En apoyo de esta posición, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones. Podemos resaltar las siguientes:
i) La dictada el 4 de diciembre de 2007, en cuyos fundamentos determina que: "La existencia o no de cesión ilegal depende del hecho de que la empresa empleadora "suministre la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial". En todas ellas se contempla ya la cesión no solo entre empresas ficticias, sino una situación que puede darse también entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales".
ii) La de fecha 2 de octubre de 2007: "(…) la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva…). A este último criterio se refiere también la citada STS 17 ene 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección". En sentido similar, se pronuncia la STS 11 oct 1993 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal". Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la STS 16 feb 1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta"; y la sentencia de 19-1-1994 (con igual criterio en las siguientes: STS 1281/97, STS 17 ene 2002, STS 16 jun 2003, STS 20 sep 2003, STS 31 oct 2005, STS 14 mar 2006) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo a la empresa arrendataria.
iii) STS de fecha 19 de junio de 2012: "(…) para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositivo en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropie efectivamente de los frutos del trabajo, dirige este y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio."
iv) STS 17 de julio de 1993: "(…) También es difícil atribuir tal cualidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial.".
Sin duda, y como es habitual en todo ordenamiento jurídico, es una materia sometida al régimen sancionatorio; en estas lides, ello se traduce en consecuencias variadas y en diversos órdenes: laborales, de seguridad social, administrativas y, en muy contadas y excepcionales ocasiones, penales.
Como conclusión, no podemos dejar de insistir en que, la opinión que se emite a través de estas líneas. No deja de ser eso, una opinión susceptible de otras contrarias tan válidas en derecho como la nuestra.
