17 de Marzo de 2014

Manuel Gordillo Alcalá

Asociado senior de Deloitte Abogados

La huida del concurso

Ya es definitivo. Nuestro legislador parece querer huir del concurso. En efecto, nuestro legislador, ya sea el legislativo o el ejecutivo, parece que es consciente de que el concurso, como tal procedimiento judicializado, es inhábil en la mayoría de los casos para conservar la viabilidad de las compañías en situaciones de estrés y, en consecuencia, ha decidido continuar la senda de reforzar los institutos pre-concursales para lograr tan encomiable fin.

Cuando en el año 2003 se promulgó la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio) se colmó una vieja aspiración de política legislativa y se unificó, por fin, nuestro régimen legal de insolvencias, superándose la tradicional separación entre quiebras y suspensiones de pagos.

La motivación de dicha Ley Concursal era clara: habilitar un único procedimiento, el concurso, que permitiera a las compañías en dificultades superar la mismas y, mediante la adopción de un convenio con sus acreedores (solución que la Ley consideraba como la "normal"), continuar su actividad, conservando valor y no destruyendo tejido empresarial.

Ahora bien, tras algunos años de vigencia de la Ley Concursal se demostró que tal finalidad no se alcanzaba y la realidad, tozuda como siempre, se empeñaba en demostrar que el convenio no era la solución habitual al concurso, que las medidas establecidas por dicha Ley para fomentar su adopción eran poco eficaces y que, en definitiva, las sociedades en la mayoría de los casos acudían al concurso exhaustas, con todos sus recursos agotados, y únicamente como un medio para habilitar una liquidación ordenada de sus activos.

Ello provocó sucesivas reformas en la Ley Concursal encaminadas sobre todo a habilitar medidas pre-concursales, esto es, tendentes a proporcionar una solución a las situaciones de estrés, pero evitando la iniciación del concurso.

Así, es imprescindible hablar del Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de Marzo, y la Ley 38/2011, de 10 de octubre, quienes introdujeron, entre otros, (i) la posibilidad de que el deudor pudiese ampliar el plazo legal para declararse en concurso y en dicho ínterin lograr un acuerdo con sus acreedores, (ii) los requisitos por los que un acuerdo de refinanciación no pudiera ser atacado si, a pesar del mismo, la compañía terminase declarándose en concurso, o (iii) las homologaciones judiciales de acuerdos de refinanciación, por la cuales las esperas pactadas en los mismos podían vincular, incluso, a los acreedores disidentes.

Pues bien, el pasado 8 de marzo fue publicado en el BOE el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (en lo sucesivo, el RDL 4/2014) , y que supone un nuevo paso legislativo, y aún más decidido, en dirección a fomentar los acuerdos de refinanciación y en huida del concurso.

Efectivamente, constatado que el concurso está resultando inhábil para lograr el fin primordial de la Ley Concursal, esto es, la continuidad de las compañías en crisis, se apuesta con mayor firmeza si cabe por los institutos pre-concursales.

En este sentido, el RDL 4/2014  contiene toda una serie de medidas tendentes a eliminar los obstáculos que, bajo el régimen actual, impiden que muchas compañías, perfectamente viables desde un punto de vista operacional, refinancien su excesiva carga financiera.

¿Cómo se consigue esto? En primer lugar, neutralizando o minimizando los riesgos que todo financiador asume al refinanciar a una compañía en situación de estrés, en caso de que ésta sea vea abocada finalmente a declararse en concurso.

Así, y entre otras medidas, el RDL 4/2014

1. relaja los requisitos para que un acuerdo de refinanciación sea inatacable en caso de    posterior declaración de concurso,
2. con carácter excepcional y por un plazo de 2 años, otorga la consideración de crédito   contra la masa al 100% de los nuevos ingresos de tesorería derivados de los acuerdos de refinanciación, y
3. insta al Banco de España a promover para las entidades financieras la disposiciones     necesarias para favorecer el régimen contable (calificación como riesgo normal) de las      operaciones reestructuradas como consecuencia de acuerdos de refinanciación.

En segundo lugar, la Ley amplía la protección del deudor que negocia un acuerdo de refinanciación y bonifica fiscalmente las consecuencias del mismo.

En este sentido, el RDL 4/2014

1. dispone, como importante novedad, que la comunicación por el deudor al juez informando que ha comenzado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación impedirá la iniciación de las ejecuciones singulares sobre bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, y supondrá la suspensión de las ya iniciadas, y
2. declara exentas de ITPAJD las escrituras que contengan quitas, y racionaliza su tributación en sede de Impuesto sobre Sociedades.

Finalmente y en tercer lugar, la Ley Concursal trata de facilitar la obtención de acuerdos de refinanciación ampliando sus efectos vinculantes al resto de acreedores, de tal modo que la disidencia de una minoría no impidan la suscripción de aquél.

A estos efectos, resulta imprescindible mencionar que el RDL 4/2014

1. relaja igualmente los requisitos (mayorías exigidas para su adopción, ampliación subjetiva de sus posibles integrantes, etc.) para homologar judicialmente un acuerdo de   refinanciación y
2. establece, como medida especialmente destacable, que dicha homologación judicial pueda suponer la imposición a los acreedores disidentes no solo de las esperas pactadas, sino también de las quitas, e incluso cuando se trate de acreedores con garantía real.

En definitiva, las medidas acordadas por el RDL 4/2014 deberían redundar en la suscripción de un mayor número de acuerdos de refinanciación y, con ello, en la disminución de las solicitudes de declaración en concurso, pero para ello será imprescindible que los diferentes operadores jurídicos, y fundamentalmente compañías y financiadores, conozcan y sepan sacar el máximo partido a las nuevas herramientas ofrecidas por la norma.